Incarto n. 52.2017.543
Lugano 19 febbraio 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Thierry Romanzini
statuendo sul ricorso del 24 ottobre 2017 di
RI 1 RI 2 patrocinati da PA 1
contro
la risoluzione del 19 settembre 2017 (n. 4169) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la decisione con la quale il 1° marzo 2017 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha negato il rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS a RI 1;
ritenuto, in fatto
A. Il 1° marzo 2017 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha respinto la domanda presentata il 28 settembre 2016 dal cittadino italiano RI 1 (1953), residente a ________ (prov. di __________), volta ad ottenere il rilascio di un permesso per frontalieri UE/AELS per svolgere un'attività lucrativa dipendente nel nostro Paese pari a 20 ore settimanali a decorrere dal 29 settembre 2016 in qualità di capo posatore a tempo parziale per la RI 2 con sede in via __________ a __________.
Sulla scorta delle verifiche da essa esperite e degli accertamenti predisposti dall'Ufficio dell'ispettorato del lavoro (UIL), l'Autorità dipartimentale ha rilevato che la società interessata non aveva alcun dirigente assunto a tempo pieno, non aveva dipendenti e faceva capo a quelli della ditta italiana ________ Srl _________, non occupava uffici propri mentre i recapiti telefonici nonché il fax e le e-mail erano intestati alla fiduciaria __________ SA sita in __________, non aveva una segretaria che si occupava di ricevere la corrispondenza come pure di rispondere al telefono e svolgere tutte le altre mansioni d'ufficio, non aveva magazzini o altro, non aveva veicoli intestati alla ditta, non disponeva di alcuna attrezzatura sul nostro territorio mentre tutti i servizi di cancelleria, telefonici, fax, corrispondenza, conteggi stipendi, conteggi AVS e altro venivano svolti dalla __________ SA.
Ha pertanto ritenuto che la sede di __________ della società datrice di lavoro fosse fittizia e che le condizioni per l'ottenimento del permesso richiesto non fossero ossequiate. Ha quindi fissato a RI 1 un termine con scadenza il 30 aprile 2017 per cessare l'attività lavorativa nel frattempo intrapresa. La decisione è stata resa sulla base degli art. 7 dell'allegato I all'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681) e 23 dell'ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203), come pure della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (dal 1° gennaio 2019 rinominata legge federale sugli stranieri e la loro integrazione [LStrI; RS 142.20]) e dell'ordinanza sull'ammissione il soggiorno e l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 (OASA; RS 142.201).
B. Con giudizio del 19 settembre 2017 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1 e dalla RI 2.
In sostanza il Governo ha ritenuto che vi fossero gli estremi per negare il permesso richiesto in virtù dei motivi addotti dalla Sezione della popolazione. Pur prendendo atto che la decisione dipartimentale si fondava essenzialmente sulla situazione accertata nel 2015, ovvero ben prima della richiesta, l'Esecutivo cantonale ha considerato che le modalità operative adottate dalla RI 2 dimostravano in ogni caso che la ditta era in realtà una società "bucalettere" in quanto ad agire materialmente sotto la ragione sociale della medesima era l'impresa italiana __________ Srl.
C. Contro la predetta pronunzia governativa i soccombenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un permesso per frontalieri UE/AELS in favore di RI 1.
I ricorrenti contestano che la RI 2 sia una società cosiddetta "bucalettere" e che dietro alla medesima operi la __________ Srl, le due ditte essendo indipendenti tra loro e con una compagine differente. Rilevano che l'Autorità dipartimentale si è limitata a prendere in considerazione la situazione esistente alla fine del 2015, omettendo quindi di considerare le modalità operative adottate nel 2016 al momento della domanda. Precisano che la merce viene acquistata di volta in volta e trasportata direttamente sui cantieri, di modo che non è necessario disporre di magazzini. La tipologia di lavoro svolta dalla ditta non richiede attrezzature particolari, che ogni lavoratore comunque possiede. Il fatto di conferire la gestione amministrativa e contabile in outsourcing allo scopo di minimizzare i costi gestionali non è contrario alla legge e questo servizio è una delle principali attività offerte dalle numerose società fiduciarie che operano nel nostro Cantone. Del resto, nemmeno le istruzioni OLCP prevedono il divieto di delegare a terzi la gestione amministrativa e contabile.
Da qui l'esistenza di un'attività reale, effettiva e duratura da parte della RI 2, la quale è pure dotata di dirigenti.
D. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono sia il Dipartimento sia il Consiglio di Stato senza formulare particolari osservazioni al riguardo.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art. 9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100) e presentato da persone senz'altro legittimate a ricorrere ai sensi dell'art. 65 cpv. 1 LPAmm (sulla legittimazione del datore di lavoro, vedasi la STA n. 52.2011.227 del 21 settembre 2011), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Non è necessario procedere infatti all'audizione di __________ e __________, che i ricorrenti chiedono di sentire per poter dimostrare l'attività della RI 2 e la sua indipendenza dalla _________ Srl di __________, in quanto le loro testimonianze non apporterebbero a questo Tribunale ulteriori elementi fattuali determinanti per il giudizio che è chiamato a rendere. Ad identica conclusione si deve giungere per quanto riguarda la richiesta di RI 1 di essere personalmente sentito. Giova infatti ricordare che né la legislazione cantonale né quella federale garantiscono alla parte il diritto di essere udita oralmente, essendo sufficiente che essa possa far valere le proprie ragioni per iscritto (DTF 125 I 209 consid. 9b e rinvii, 117 II 132 consid. 3b; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, 2a ed., Cadenazzo 2002, n. 494).
2. 2.1. L'ALC, direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti parte della Comunità (attualmente Unione) europea e disciplina il loro diritto di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.
RI 1, essendo cittadino italiano e comunitario nonché titolare di un documento di legittimazione valido, può prevalersi quindi in linea di principio del menzionato accordo bilaterale per svolgere un'attività lucrativa dipendente in Svizzera.
2.2. Giusta l'art. 6 paragrafo 1 allegato I ALC, il lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente che occupa un impiego di durata uguale o superiore a un anno al servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di soggiorno della durata di almeno 5 anni a decorrere dalla data del rilascio, automaticamente rinnovabile per almeno 5 anni. In occasione del primo rinnovo, la validità della carta di soggiorno può essere limitata, per un periodo non inferiore a un anno, qualora il possessore si trovi in una situazione di disoccupazione involontaria da oltre 12 mesi. Il lavoratore dipendente che occupa un impiego di durata superiore a tre mesi e inferiore ad un anno al servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante, soggiunge il paragrafo 2 della medesima disposizione, riceve una carta di soggiorno della stessa durata prevista per il contratto di lavoro. Al lavoratore dipendente che occupa un impiego di durata non superiore a tre mesi non occorre una carta di soggiorno.
L'art. 7 paragrafo 1 allegato I ALC definisce il lavoratore dipendente frontaliero un cittadino di una parte contraente che ha la sua residenza sul territorio di una parte contraente e che esercita un'attività retribuita sul territorio dell'altra parte contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio, di norma, ogni giorno o almeno una volta alla settimana.
2.3. Giusta l'art. 4 cpv. 3 OLCP, il permesso per frontalieri UE/ AELS rilasciato ai cittadini dell'UE (eccettuata la Croazia) e dell'AELS vale in tutta la Svizzera.
L'art. 9 cpv. 1bis OLCP dispone che in caso di assunzione d'impiego sul territorio svizzero per una durata che non superi tre mesi per anno civile oppure in caso di prestazioni di servizi per il conto di un fornitore indipendente della durata massima di 90 giorni per anno civile, è applicabile per analogia la procedura di notificazione (obbligo di notificazione, procedura, elementi, termini) di cui agli art. 6 della legge federale sui lavoratori distaccati in Svizzera dell'8 ottobre 1999 (LDist; RS 823.20) e 6 dell'ordinanza sui lavoratori distaccati del 21 maggio 2003 (ODist; RS 823.201). Non occorre notificare lo stipendio. In caso di assunzione d'impiego sul territorio svizzero per una durata che non superi tre mesi per anno civile, la notificazione avviene al più tardi la vigilia del giorno in cui ha inizio l'attività.
L'art. 23 cpv. 1 OLCP sancisce che i permessi di soggiorno di breve durata UE/AELS, quelli di dimora UE/AELS e quelli per frontalieri UE/AELS possono essere revocati o non essere prorogati se non sono più adempiute le condizioni per il loro rilascio.
2.4. La Segreteria di Stato della migrazione SEM ha emanato delle istruzioni concernenti l'ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone (Istruzioni OLCP). Per quanto riguarda l'esercizio di un'attività lucrativa in Svizzera, queste direttive prevedono che qualora cittadini di Stati UE/AELS presentino domanda per ottenere un permesso di dimora (L o B UE/AELS) si dovrà tra l'altro - controllare attentamente che il datore di lavoro eserciti veramente in Svizzera un'attività reale, effettiva e duratura. Può infatti accadere che un'impresa proveniente dallo spazio UE/AELS apra una filiale in Svizzera (ditta "bucalettere") al solo scopo di eludere le restrizioni imposte dall'ALC sulle prestazioni di servizi transfrontaliere (al massimo 90 giorni per anno civile). In questo caso, l'Autorità cantonale competente deve controllare se l'impresa con sede in Svizzera disponga di un'infrastruttura (team direttivo, uffici, macchinari, materiali ecc.) tale da far desumere che l'impresa in questione svolga effettivamente l'attività notificata. Se così non fosse, ai lavoratori interessati non potrà essere rilasciato alcun permesso per un'assunzione d'impiego in Svizzera. Il cittadino UE/AELS dovrà in tal caso essere rinviato alla procedura applicabile ai prestatori di servizi distaccati (Istruzioni OLCP-02/2020, n. 4.2.1 pag. 45).
In effetti, anche se l'impresa dispone di una propria personalità giuridica nel nostro Paese, non è possibile consentire che le restrizioni previste per i lavoratori distaccati vengano eluse, facendo credere che si tratti di un'assunzione d'impiego allorquando la persona esercitante l'attività lucrativa dipende in realtà da un datore di lavoro straniero.
Va da sé che quanto indicato dalla SEM deve valere anche per i lavoratori frontalieri che richiedono un permesso G allo scopo di esercitare un'attività lucrativa presso un datore di lavoro in Svizzera.
Un recapito "bucalettere" si caratterizza per la mancanza di legami stretti e per l'assenza di importanti infrastrutture nel luogo di sede. Una sede dal carattere puramente formale non sussiste unicamente quando vi è un recapito postale presso uno studio legale o fiduciario che si occupa di ritirare la posta ed inoltrarla agli organi societari residenti altrove, bensì pure quando al luogo di sede vi è un minimo di infrastruttura e di personale, i quali tuttavia non vengono impiegati concretamente per svolgere funzioni commerciali ed amministrative ma rappresentano piuttosto una struttura costituita ad arte per nascondere la realtà (STF 2C_431/2014 del 4 dicembre 2014 consid. 2.2, 2C_259/2009 del 22 dicembre 2009 consid. 2; CDT n. 80.2017.54 del 30 marzo 2018 consid. 1.3 con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3. 3.1. Come accennato in narrativa, il 1° marzo 2017 la Sezione della popolazione ha respinto la domanda presentata il 28 settembre 2016 da RI 1 volta ad ottenere il rilascio di un permesso per frontalieri UE/AELS per svolgere un'attività lucrativa dipendente pari a 20 ore settimanali a decorrere dal 29 settembre 2016 in qualità di capo posatore a tempo parziale per la RI 2 in via __________ a __________, ritenendo fittizia la sede della società di modo che le condizioni per l'ottenimento dell'autorizzazione richiesta non erano ossequiate.
Sulla base delle verifiche da essa esperite e degli accertamenti predisposti dall'UIL, l'Autorità dipartimentale ha rilevato che la RI 2 non aveva alcun dirigente assunto a tempo pieno, non aveva dipendenti e faceva capo a quelli della ditta italiana __________ Srl di __________, non occupava uffici propri mentre i recapiti telefonici nonché il fax e le e-mail erano intestati alla fiduciaria __________ SA sita anch'essa in Via _________ a __________, non aveva una segretaria che si occupava di ricevere la corrispondenza come pure di rispondere al telefono e svolgere tutte le altre mansioni d'ufficio, non aveva magazzini o altro, non aveva veicoli intestati alla ditta, non disponeva di alcuna attrezzatura sul nostro territorio mentre tutti i servizi di cancelleria, telefonici, fax, corrispondenza, conteggi stipendi, conteggi AVS e altro venivano svolti dalla __________ SA.
Decisione, questa, che il Consiglio di Stato ha tutelato. Pur prendendo atto che la decisione dipartimentale si fondava essenzialmente sulla situazione antecedente al 2016, il Governo ha rilevato che le modalità operative adottate dalla RI 2 dimostravano in ogni caso che la ditta era in realtà una società cosiddetta "bucalettere", in quanto ad agire materialmente sotto la ragione sociale della stessa era l'impresa italiana __________ Srl.
3.2.
3.2.1. Secondo l'estratto del registro di commercio la RI 2, con sede a __________ e di cui RI 1 è socio unico e presidente della gerenza sin dalla sua costituzione avvenuta nel marzo 2013, è una società a garanzia limitata avente quale scopo, tra le altre cose: la produzione nonché il commercio e la posa in opera effettuata direttamente o anche tramite terzi di pavimentazione e di qualsiasi materiale da costruzione per l'edilizia, di pavimenti in resina e di pavimenti terrazzo alla veneziana; l'assunzione in appalto di lavori edili ed infrastrutturali di qualsiasi natura; la fornitura di beni e servizi connessi ed accessori. Secondo la ricorrente, RI 1 si occuperebbe della parte operativa e dei rapporti con la clientela, mentre il gerente __________ della parte amministrativa e contabile tramite la __________ SA, di cui tra l'altro questi è presidente del consiglio di amministrazione. Entrambi dispongono di un diritto di firma individuale. Dal 17 dicembre 2018 la società ha un terzo gerente nella persona di __________ che, come __________, è cittadino svizzero.
Dal canto suo la __________ Srl, con sede a __________ (prov. di __________), è stata costituita nel 2009 e si occupa in particolare: della produzione, del commercio, della posa in opera effettuata direttamente o anche tramite terzi di pavimentazione e di qualsiasi materiale da costruzione per l'edilizia; dell'assunzione in appalto di lavori edili ed infrastrutturali di qualsiasi natura, della fornitura di beni e di servizi connessi ed accessori. Unico socio e proprietario della stessa è __________, fratello del qui ricorrente, che riveste pure la carica di amministratore unico (cfr. visura storica della Camera di Commercio di __________, prodotta dai ricorrenti).
3.2.2. Dall'inserto di causa risulta che nel 2015 la RI 2 era priva di dipendenti dopo che il cittadino italiano __________, assunto al 50% in qualità di operaio pavimentista e titolare di un permesso di dimora temporaneo UE/AELS dal 27 novembre 2013 al 25 novembre 2014 e di uno per confinanti UE/AELS dal 18 ottobre 2014 al 17 ottobre 2019 (doc. H e L), aveva disdetto il rapporto lavorativo con effetto a decorrere dal 31 marzo 2015 dopo essere stato in malattia dal 3 aprile al 7 luglio 2014. Per ovviare a tale problema, la ditta ha fatto capo, inizialmente, ai cittadini ucraini __________ e __________, lavoratori della __________ Srl di __________ alla quale erano stati subappaltati dei lavori e il cui distacco in Svizzera era stato regolarmente notificato (n. ______ dal 03.11 al 28.11.2014; n. _________ dal 10.11. al 19.12.2014; n. __________ dal 25.05. al 30.06.2015; n. ________ dal 15.07. al 31.07.2015 e n. __________ dal 05.10. al 30.11.2015).
Nel 2016 la RI 2 ha poi ingaggiato con contratti a tempo determinato 13 cittadini italiani, residenti nella vicina Penisola e titolari di ditte attive nel settore della pavimentazione. Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, bisogna convenire con l'insorgente che non solo 11 dei lavoratori assunti dalla RI 2 (__________), ma pure gli altri 2 (__________) sono stati impiegati individualmente dalla ricorrente, nel complesso, per periodi inferiori a 3 mesi. Benché i medesimi siano stati tutti assunti con contratti a catena di breve durata, essi rientrano comunque nel limite massimo di 90 giorni effettivi prescritti dall'ALC in tale ambito.
3.2.3. Quanto precede dimostra che già da diverso tempo la RI 2 non disponeva di personale fisso quando il 28 settembre 2016 ha richiesto il rilascio di un permesso per frontalieri UE/AELS per poter assumere RI 1 in qualità di capo posatore, il quale sarebbe in tal caso il solo dipendente, per di più soltanto a tempo parziale della ditta, di cui è socio unico e gerente. Di fronte all'unico lavoratore che si prefigge di ingaggiare a tempo indeterminato, se ne deduce che la ditta ricorrente intende continuare con la medesima modalità operativa, assumendo del personale con contratti a catena di breve durata per i quali è necessaria una semplice notifica o conferendo i lavori in subappalto alla __________ Srl che poi distacca i suoi lavoratori in Svizzera. In effetti, la RI 2 utilizza il medesimo logo della __________ Srl di __________, che le fornisce gran parte del materiale importato in Svizzera, ed ha pure lo stesso scopo sociale.
Va pure rilevato che la ditta in questione non dispone di alcuna attrezzatura sul nostro territorio e non ha veicoli a lei intestati, come conferma la ricorrente laddove indica che la merce viene acquistata di volta in volta e trasportata direttamente sui cantieri.
In assenza di altro personale da assumere oltre a RI 1, l'argomento secondo cui con la tipologia del lavoro svolto (ovvero la posa di pavimenti), i suoi dipendenti non necessitano di attrezzature particolari, appare finanche contraddittorio.
Inoltre, nonostante abbia quale scopo anche la produzione di pavimentazione e di qualsiasi materiale da costruzione per l'edilizia, la società non aveva neppure un magazzino a disposizione al momento della decisione dipartimentale impugnata. In effetti, è soltanto pendente causa che essa avrebbe a suo dire preso in locazione un box di 50 m² a __________.
Oltre a ciò, la RI 2 non dispone di uffici propri in via __________ a __________. Il suo recapito, anche telefonico, si trova presso la fiduciaria __________ SA che le fornisce tutti i servizi di cancelleria e contabilità e che nel periodo 2013-2015 le ha fatturato degli importi estremamente esigui: fr. 10.– di telefonate, fr. 10.– di spese postali e fr. 25.– di prestazioni di cancelleria, denotando altresì come la ricorrente sia gestita a tutti gli effetti dalla ______ Srl. L'asserzione secondo cui tale contenimento dei costi sarebbe frutto di una strategia aziendale appare finanche pretestuoso.
3.2.4. Tutti questi elementi, convergenti, dimostrano che l'attività della RI 2 è puramente di facciata e che la società si poggia in realtà sulla __________ Srl con sede a __________, dove peraltro RI 1 risiede e di cui suo fratello è socio e proprietario nonché riveste la carica di amministratore unico.
Non permette di sovvertire tale conclusione il fatto che la RI 2 comprenda anche un cittadino elvetico quale gerente nella persona di __________ domiciliato a __________, ritenuto che giusta l'art. 814 cpv. 3 del Codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220), per ottenere l'iscrizione a registro di commercio, una società a garanzia limitata deve poter essere rappresentata da una persona domiciliata in Svizzera, che dev'essere un gestore o un direttore. Nel caso specifico, oltretutto, questa persona è, come sopra esposto, un organo dirigente della stessa __________ SA, presso cui la RI 2 è domiciliata.
Certo, come assumono i ricorrenti, una ditta può senz'altro avere una fiduciaria che si occupa degli aspetti amministrativi dell'attività. Tuttavia, nel caso in rassegna, risulta decisivo il fatto che la RI 2 non ha alcuna infrastruttura operativa propria. Di conseguenza neppure i contratti di appalto conclusi pendente causa sono atti a dimostrare l'esistenza della società nelle vesti di impresa avente sede nel nostro Paese.
3.3. La RI 2 non può pertanto assumere RI 1 in qualità di lavoratore frontaliero per impiegarlo in qualità di capo posatore a tempo parziale.
In caso contrario vi sarebbe un aggiramento delle restrizioni imposte dall'ALC sulle prestazioni di servizi transfrontaliere. Pertanto gli interessati devono essere rinviati alla procedura applicabile ai prestatori di servizi distaccati prevista dalla LDist, che si prefigge di rispettare le condizioni lavorative e salariali minime prescritte nelle leggi federali, nei contratti collettivi di lavoro di obbligatorietà generale e nei contratti normali di lavoro ai sensi dell'articolo 360a CO.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto con la conferma della decisione impugnata in quanto immune da violazioni del diritto.
La tassa di giudizio è quindi posta solidalmente a carico dei ricorrenti, in quanto soccombenti, conformemente all'art. 47 cpv. 1 e 2 LPAmm. Non si assegnano ripetibili (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è respinto.
2. Spese e tassa di giustizia per complessivi fr. 1'500.–, già anticipate dai ricorrenti, rimangono solidalmente a loro carico.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il vicecancelliere