Incarto n. 52.2017.530
Lugano 5 marzo 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 17 ottobre 2017 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 9 ottobre 2017 del municipio di CO 2 che in esito al concorso a invito per l'aggiudicazione delle opere di taglio di rami e piante che ostacolano l'esercizio delle linee aeree ha deliberato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in fatto
A. Il 19 luglio 2017 le aziende municipalizzate di CO 2 (__________) hanno invitato sette ditte a presentare un'offerta per le opere di taglio di rami e piante che ostacolano l'esercizio delle linee aeree. Il 28 luglio 2017 è stato inoltrato alle ditte il capitolato d'appalto aggiornato su alcuni punti. Il documento indicava che il concorso era retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri e sottocriteri, con le rispettive ponderazioni.
Criteri
Ponderazione criteri
Sottocriteri
Ponderazione sottocriteri
Economicità
50%
Importo offerto
70%
Attendibilità prezzi
30%
Qualità
45%
Referenze lavori analoghi
70%
Organizzazione e flessibilità
30%
Apprendisti
5%
Numero apprendisti
100%
Relativamente all'assegnazione della nota sul sottocriterio referenze lavori analoghi il capitolato precisava quanto segue (cfr. pos. 224.311): La nota concernente il sottocriterio lista referenze lavori da selvicoltore sarà assegnata in base alla lista dei 5 progetti più importanti effettivamente realizzati in Svizzera fra il 1° agosto 2007 e il 1° agosto 2017 e con un importo minimo per commessa maggiore di 50'000 CHF (IVA esclusa). Nella lista si dovrà indicare importo, luogo, data conclusione lavori, indirizzo del committente e persona di contatto con relativo numero di telefono. La compilazione del formulario in allegato è obbligatoria.
Dove: Qmax = Importo di liquidazione (in CHF al cambio attuale)
Nx = nota per punteggio Qx
S % = percentuale che determina l'assegnazione della sufficienza (Ns = nota 4) = 25%
Per ogni referenza in meno nella valutazione sarà tolto un quarto di nota (0.25)
Per ogni referenza a lavori per pulizia linee aeree presso un'azienda elettrica sarà aggiunto un quarto di nota (0.25)
La nota minima è uguale 1, la massima uguale a 6.
La mancata presentazione della lista delle referenze implicherà l'esclusione dell'offerta dal concorso.
Il capitolato d'appalto informava circa la possibilità di interporre ricorso contro gli atti di gara dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo entro dieci giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Entro il termine utile sono giunte al committente tre offerte, per valori compresi tra fr. 210'395.50 e fr. 276'567.50. Dopo valutazione delle medesime, il committente ha deciso di deliberare la commessa alla CO 1, la cui offerta è giunta prima in classifica con il punteggio 79.423.
C. Contro la predetta risoluzione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, posizionatasi al secondo rango con 73.342 punti. Ha chiesto l'annullamento della decisione e la delibera in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Essa ha contestato la valutazione del committente in punto al criterio di aggiudicazione referenze per lavori analoghi, ritenendola frutto di un manifesto abuso di potere laddove ha preso in considerazione delle referenze dell'aggiudicataria relative a opere che non presenterebbero un adeguato grado di analogia con l'oggetto della commessa.
D. Invitato a esprimersi in merito al gravame, il committente si è rimesso al giudizio del Tribunale. L'aggiudicataria non ha per contro presentato alcun memoriale di risposta.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti agli atti forniscono a questo Tribunale sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa, atteso che a eventuali carenze istruttorie poste in essere dal committente si potrà porre rimedio rinviando gli atti al medesimo per nuova decisione (art. 86 cpv. 2 LPAmm).
2. 2.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa, determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Altri criteri di aggiudicazione sono possibili, purché in relazione con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr. art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).
2.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).
2.3. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1). La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata nelle disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2015.60 del 30 aprile 2016 consid. 2.3; 52.2013.526 del 9 gennaio 2014, consid. 2.2; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).
2.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).
3. A mente della ricorrente, la valutazione delle referenze operata dal committente sarebbe lesiva del diritto. In particolare, esso avrebbe preso in considerazione referenze addotte dall'aggiudicataria relative a lavori che non presenterebbero un adeguato grado di analogia con l'oggetto della commessa. Queste concernerebbero infatti opere generiche di taglio del bosco e di esbosco che dal profilo qualitativo e quantitativo non sarebbero paragonabili alle prestazioni appaltate, che dovendo essere realizzate in prossimità delle linee elettriche comportano una pianificazione dei lavori e dei protocolli di sicurezza molto particolari. Pur non potendo vantare alcuna specifica esperienza pregressa, l'aggiudicataria ha ottenuto la nota 6, mentre la ricorrente, con 5 referenze concernenti opere realizzate nei pressi delle linee elettriche, la nota 1.
3.1. Le regole di gara (pos. 224.311) non descrivono in maniera precisa il concetto di lavori analoghi computabili quali referenze, limitandosi a indicare genericamente lavori da selvicoltore. Tuttavia, il committente ha specificato che per ogni referenza a lavori per pulizia linee aeree presso un'azienda elettrica sarà aggiunto un quarto di nota (0.25). Ciò, a ben vedere, serve a premiare chi, tra le referenze, può vantare esperienza per lavori particolarmente simili a quelli appaltati, ossia eseguiti in prossimità di linee aeree. Occorre pertanto dedurre che il committente ha inteso ammettere quale valida referenza anche ogni lavoro generico di taglio rami, che può essere ritenuto tutto sommato analogo a quello oggetto della commessa.
3.2. Resta pertanto da esaminare se, alla luce di questa interpretazione, il committente ha valutato in maniera sostenibile le offerte dal profilo delle referenze. La ricorrente ha compilato l'apposito formulario allegato al modulo d'offerta inserendo cinque lavori relativi a interventi realizzati tra il 2013 e il 2017, di cui due per le __________, uno per la __________, uno per le __________ e l'ultimo per __________. Gli stessi, secondo quanto riportato dalla ricorrente nei documenti allegati all'offerta, riguardano opere eseguite in prossimità di linee elettriche. Il committente le ha assegnato la nota minima (1) applicando la formula annunciata dagli atti di gara. Non sembra tuttavia aver attribuito alcun punto supplementare per tenere conto di queste opere particolarmente affini alle prestazioni appaltate. Del motivo non è dato di sapere, visto che agli atti, oltre alle tabelle contenenti punteggi e graduatoria dei concorrenti, non è presente alcun rapporto di valutazione delle offerte. Né il committente ha fornito spiegazioni al riguardo in questa sede, avendo rinunciato a esprimere particolari osservazioni. A questo Tribunale non è di conseguenza possibile esercitare un controllo del potere di apprezzamento della stazione appaltante, alla quale spetta pronunciarsi circa la validità delle referenze e alla loro attitudine a conseguire il quarto di punto (0.25) supplementare annunciato alla pos. 224.311 degli atti di gara.
3.3. Per quanto attiene invece all'offerta dell'aggiudicataria, emerge che il committente ha tenuto in considerazione tutte le referenze da essa addotte per un importo complessivo di fr. 1'766'317.95. Tra queste, non può tuttavia sfuggire la presenza di una referenza (n. 5) relativa a opere commissionate dal patriziato di __________ che, secondo quanto riportato nel modulo d'offerta dall'aggiudicataria, sarebbero ancora in corso e avrebbero un valore di ca. fr. 500'000.-. Ora, non vi è dubbio che gli atti di gara, richiedendo la lista dei 5 progetti effettivamente realizzati in Svizzera fra il 1° agosto 2007 e il 1° agosto 2017 esigevano che le opere fossero state eseguite e terminate entro il periodo indicato. La conclusione si impone pure avuto riguardo del fatto che tra le indicazioni che i concorrenti erano tenuti a fornire nella lista vi erano pure la data di conclusione dei lavori e l'importo degli stessi. Valore, quest'ultimo, che ricopre notevole importanza poiché, oltre a dover superare la soglia di fr. 50'000.-, è utilizzato per il calcolo del punteggio relativo al criterio di aggiudicazione (cfr. formula pos. 224.311 del capitolato). Nel caso concreto, l'importo complessivo delle opere addotte a titolo di referenza dalla deliberataria, essendo il più elevato, è servito da parametro (Qmax) per il calcolo del punteggio assegnato a tutte le offerte. Il valore di lavori in corso d'opera è tuttavia indeterminato e non potrebbe all'evidenza costituire oggettiva base di calcolo per stabilire le note. Ammettere il contrario striderebbe con i principi generali che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche. Il committente dovrà pertanto verificare in primo luogo se le opere sono state terminate entro il 1° agosto 2017 e, nell'affermativa, l'ammontare preciso del loro costo.
3.4. Non è inoltre dato di sapere se il committente abbia esperito accertamenti riguardo alla referenza (n. 4) dell'aggiudicataria relativa a lavori di pulizia e manutenzione riali per il consorzio manutenzione opere arginatura __________ - __________ tra il 2002 e il 2016. Il committente di tale opera ha attestato che l'importo dei lavori ammonta a ca. fr. 630'000.-. Problematico è innanzitutto l'arco temporale su cui sarebbero state attuate le opere, atteso che le regole di gara ammettevano referenze limitate al periodo 2007-2017. Desta inoltre perplessità che tali prestazioni siano state eseguite quale unica commessa nell'arco di 14 anni. Al committente spetterà pronunciarsi in merito, ritenuto che potrà ammettere unicamente referenze per lavori eseguiti in un'unica commessa - diversamente da lavori periodici eseguiti in momenti diversi - tra il 2007 e il 2017, accertando l'esatto importo corrisposto per i lavori eseguiti.
3.5. In mancanza di tali elementi, al Tribunale non è possibile pronunciarsi in merito alla valutazione operata dal committente. Gli atti vanno pertanto retrocessi a quest'ultimo affinché, una volta raccolte le informazioni mancanti, rivaluti le offerte rimaste in gara. La stazione appaltante dovrà esaminare se e in che misura sono ammissibili le referenze n. 4 e 5 dell'aggiudicataria. Nella rivalutazione delle referenze addotte dalla ricorrente dovrà invece pronunciarsi circa l'assegnazione di quarti di punto supplementari per opere specialistiche.
4. Visto quanto precede, il Tribunale non può che accogliere il ricorso, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti al committente perché si pronunci nuovamente sulle offerte della ricorrente e dell'aggiudicataria, uniche rimaste in gara (art. 41 cpv. 1 LCPubb).
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
6. Il rinvio degli atti all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato vincente (cfr. STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1). La tassa di giustizia è pertanto posta a carico del committente (art. 47 cpv. 1 LPAmm), il quale rifonderà alla ricorrente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). All'aggiudicataria, che non ha resistito al ricorso, non sono per contro addossati oneri processuali.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 9 ottobre 2017 con cui il municipio di CO 2 ha deliberato la commessa per l'aggiudicazione delle opere di taglio di rami e piante che ostacolano l'esercizio delle linee aeree alla CO 1 è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del comune di CO 2. Alla ricorrente è restituito l'anticipo delle presunte spese processuali.
3. Il comune di CO 2 rifonderà alla ricorrente l'importo di fr. 1'800.- a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera