Incarto n. 52.2017.315
Lugano 11 settembre 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Marco Lucchini, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 1° giugno 2017 della
RI 1
contro
la decisione 17 maggio 2017 dell'Ente ospedaliero cantonale (EOC), che in esito al concorso ad invito relativo alla fornitura e alla posa di tende da sole presso l'Ospedale __________ di _________ ha aggiudicato la commessa alla CO 1, __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 27 febbraio 2017 la direzione generale dell'EOC ha invitato tre ditte, e segnatamente la D__________ di __________, la CO 1 di __________ e la RI 1, di __________ a presentare un'offerta per la fornitura e la posa di tende da sole occorrenti all'Ospedale __________ di __________ nell'ambito dei lavori di sistemazione e adattamento del patio.
Nel capitolato e modulo d'offerta inviato alle tre ditte invitate alla gara, il committente ha fissato i seguenti criteri di aggiudicazione e fattori di ponderazione:
1
ECONOMICITÀ – PREZZO
60%
1.1
Prezzo dell'offerta
100%
2
REFERENZE
27%
2.1
Referenze per lavori analoghi, ultimi 5 anni
100%
3
APPRENDISTI E PERFEZIONAMENTO PROFESSIONALE
8%
3.1
Formazione apprendisti
5%
3.2
Perfezionamento professionale
3%
4
CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ
5%
4.1
Certificazione di qualità
100%
TOTALE CRITERI
100%
B. Nel termine stabilito sono pervenute al committente le offerte della CO 1 per un importo di fr. 41'990,40 e della RI 1 per un importo di fr. 50'781,60. Dal canto suo la D__________ non ha inoltrato alcuna offerta. Le stesse sono state valutate dal consulente del committente, lo studio di architettura ____________________ di __________, il quale ha proposto di aggiudicare la commessa alla CO 1, prima classificata con 581,25 punti. Facendo propria la proposta del suo consulente, il 17 maggio 2017 l'EOC ha quindi deciso di deliberare i lavori messi a concorso a quest'ultima ditta.
C. Avverso tale pronuncia la RI 1, seconda classificata con 474,38 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, a titolo subordinato, che le sia aggiudicata la commessa. Innanzitutto rimprovera all'EOC di avere emanato una decisione carente dal profilo della motivazione. Nel merito, esprime dubbi circa il genere di procedura scelto dal committente, non sapendo quanti potenziali concorrenti sarebbero stati invitati a presentare un'offerta. A prescindere da questo aspetto, sostiene che la deliberataria non soddisferebbe il requisito di idoneità posto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, dato che nessun suo titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma può vantare un periodo di esperienza nel ramo professionale in questione, così come esatto da questa disposizione. Inoltre la CO 1 non è iscritta nell'albo degli artigiani per quanto riguarda il settore delle protezioni solari. In questo senso essa non potrebbe eseguire lavori artigianali in un ramo in cui non è al beneficio di un'autorizzazione, giusta la legge sulle imprese artigianali del 25 marzo 2015 (LIA; RL 7.1.5.4).
D. All'accoglimento del ricorso si è opposto l'EOC, il quale ha dapprima respinto le contestazioni circa la carente motivazione della decisione impugnata. Il committente ha poi difeso la regolarità della procedura di concorso da esso indetta, specificando di avere invitato alla medesima tre ditte: la ricorrente, l'aggiudicataria e la D__________ di __________. Infine rileva come la CO 1 adempia tutti i requisiti di idoneità previsti dalla legge, essendo anche iscritta all'albo LIA nel settore costruzioni metalliche/ carpenteria metallica/protezioni solari.
Chiamata ad esprimersi anche l'aggiudicataria chiede che il gravame sia respinto, limitandosi a sottolineare la propria idoneità a partecipare alla gara e ad ottenere la commessa.
E. In sede di replica, l'insorgente ha in sostanza ribadito e sviluppato le proprie tesi ricorsuali, rilevando in particolare che la D__________ non sarebbe una ditta attiva nel settore delle protezioni e delle schermature solari, tant'è vero che non ha nemmeno inoltrato un'offerta. Rimprovera quindi all'EOC di avere leso le norme che disciplinano la procedura di concorso ad invito, per avere interpellato una terza ditta che non poteva partecipare alla gara. Con i loro allegati di duplica, sia il committente che l'aggiudicataria si sono in sostanza riconfermati nelle loro precedenti allegazioni e domande di giudizio.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Sollecitata a presentare un'offerta e partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la delibera ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 LPAmm).
2.2.1. Come esposto in narrativa, la ricorrente si duole innanzitutto di una violazione del suo diritto di essere sentita, ravvisata nel fatto che l'EOC non avrebbe provveduto a motivare sufficientemente la propria decisione, essendosi limitato ad indicare i punteggi ottenuti dalle ditte offerenti e l'importo delle loro offerte. Afferma in buona sostanza di non essere stata posta nelle condizioni di poter comprendere fino in fondo le ragioni che hanno spinto l'EOC a preferire l'offerta inoltrata dalla CO 1, anche perché l'ente banditore ha fatto riferimento a dei documenti che non le erano stati notificati.
2.2. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di estromissione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione - al pari di tutte quelle emanate da un ente appaltatore - devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni che hanno indotto il committente a scartare una determinata offerta. La motivazione può anche essere succinta, ma deve essere comprensibile e permettere al concorrente escluso di sollevare eventuali contestazioni. I destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'in-sorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2014.43 del 27 maggio 2014 consid. 2.1 e rinvii).
2.2. In concreto, nella decisione 17 maggio 2017 notificata alla ricorrente l'EOC ha giustificato l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, indicando i punteggi complessivi conseguiti dai due concorrenti e richiamandosi al "rapporto del 10 maggio 2017 dello Studio d'architettura __________, __________ " nonché all'"avviso dell'11 maggio 2017 dell'Area tecnica dell'EOC", senza tuttavia allegare questi due documenti. Queste indicazioni, alquanto scarne, non consentivano certo alla ricorrente di capire compiutamente i motivi alla base della decisione censurata. Va però rilevato che da un esame delle tavole processuali non risulta che l'insorgente abbia mai chiesto all'ente banditore di poter prendere visione dei predetti documenti, neppure a seguito della notifica della decisione qui dedotta in giudizio. Da questo profilo non può dunque essere rimproverato all'EOC di avere impedito all'insorgente di accedere agli atti del procedimento in vista dell'inoltro del presente gravame.
Sia come sia, in sede di risposta il committente ha illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, producendo gli atti del procedimento, tra cui anche il "rapporto del 10 maggio 2017 dello Studio d'architettura __________, __________ ". La RI 1 ha del resto chiesto ed ottenuto di poter replicare, dopo aver preso visione, il 12 luglio 2017, dell'intero incarto prodotto dall'EOC, messole a disposizione per consultazione da questo Tribunale. Con tale (ulteriore) memoria, stilata in modo congruo e completo, la ricorrente ha dato prova di aver capito alla perfezione i motivi e la portata della risoluzione che ha impugnato. In simili evenienze essa non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo gravame. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito sarebbe stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.
3.3.1. Secondo l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara, con l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute nella documentazione del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede. È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione dei documenti concorsuali sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni di aggiudicazione, ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti, adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo Tribunale (art. 37 LCPubb). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche (DTF 130 I 241 consid. 4.3; STA 52.2006.403 del 16 febbraio 2007).
3.2. In materia di commesse pubbliche l'art. 7 cpv. 1 e 2 LCPubb prevede sia delle procedure aperte (procedura libera, selettiva), sia delle procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg. con riferimenti). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito al di fuori delle ipotesi contemplate all'art. 11 LCPubb, norma che permette di aggiudicare una commessa in base a questo tipo di procedura unicamente nei seguenti casi:
a) Quando la spesa prevista non supera i seguenti importi per singola commessa: fr. 200'000.- per commesse edili di impresario costruttore e di pavimentazioni stradali; fr. 50'000.- per commesse edili di altro genere e artigianali; fr. 100'000.- per commesse di fornitura; fr. 250'000.- per prestazioni di servizio;
b) quando in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte accettabili o nessun offerente adempie ai criteri di idoneità;
c) quando si tratti di commesse che richiedono qualità e abilità professionali particolari o l'applicazione di provvedimenti e attrezzature speciali.
Nella procedura ad invito spetta esclusivamente al committente determinare la cerchia delle ditte invitate a presentare un'offerta entro un termine adeguato. Chi non è invitato non può quindi di principio pretendere di partecipare alla gara (art. 10 cpv. 1 LCPubb; cfr. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3a ed., Zurigo 2013, n. 352; LVGE 2006 II n. 10). Gli offerenti devono rispettare dei principi procedurali dell'art. 5 cpv. 1 LCPubb (art. 10 cpv. 2 LCPubb). Inoltre, soggiunge il cpv. 3 dell'art. 10 LCPubb, il numero di offerenti che devono essere invitati dal committente non può essere inferiore a tre.
3.3. Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento, incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi essenziali che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente importante che la decisione di aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla quale viene adottata. La nullità deve essere constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che un ricorrente sollevi la censura (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 337; JAAC 1999 I pag. 54; BR 2000, pag. 128 S39-40 e pag. 132 S53, con relative note di Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso cfr. pure Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berna 2002, pag. 307; STA 52.2010.455 del 20 dicembre 2010 e 52.2004.245-246 dell'11 ottobre 2004, entrambe riferite a concorsi retti dalla LCPubb).
3.4. Nel caso di specie, come esposto in narrativa, la procedura di concorso indetta dall'EOC concerne la fornitura e la posa di tende da sole presso l'Ospedale __________ di __________. Visto l'oggetto, si tratta dunque di una commessa edile e di altro genere ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 lett a terzo periodo LCPubb, per la quale è possibile indire una procedura ad invito se la spesa preventivata non supera il valore di fr. 50'000.-. Condizione, questa, che appare adempiuta in concreto, stante anche il valore delle offerte che sono state presentate. Da questo punto di vista, nessuna critica può essere pertanto rivolta all'ente banditore. Come sopra ricordato (cfr. consid. 3.2), la procedura ad invito presuppone però che la stazione appaltante solleciti almeno tre offerenti a partecipare alla gara (art. 10 cpv. 3 LCPubb). Lo scopo di questa disposizione consiste nel garantire anche in simili casi una certa concorrenza. Evidentemente, affinché ciò possa avvenire, è necessario che i tre o più soggetti invitati alla gara siano potenzialmente in grado di presentare un'offerta che risponda a quanto richiesto dal committente. Nel caso in esame questo non risulta tuttavia essere il caso per la D__________. Come evidenziato dalla ricorrente, nulla permette infatti di ritenere che questa ditta sia attiva nel settore della fornitura e della posa di tende e protezioni solari. Non solo il suo scopo sociale non contempla questo genere di attività, ma anche da un esame del sito internet della ditta (cfr. __________) emerge chiaramente come la medesima, in quanto distributrice per il Ticino dei prodotti __________, __________, __________ e __________, sia sostanzialmente specializzata nell'istallazione di portoni da garage per privati o industriali, di porte d'ingresso, porte automatiche, porte interne, cancelli e impianti di carico-scarico. Per contro nel sito della ditta non viene fatto alcun accenno alla vendita e alla posa di protezioni solari sia nella rubrica "prodotti", che nella rubrica "referenze". Né tantomeno vi sono agli atti altri elementi che permettano di ritenere vero il contrario. Il fatto che la D__________ non abbia dato alcun riscontro all'invito che le era stato rivolto dal committente di inoltrare un'offerta parrebbe dunque derivare, non tanto da una sua libera scelta commerciale, quanto piuttosto dalla sua incapacità di eseguire le opere descritte nel capitolato, le quali esulano dal suo campo d'attività aziendale. D'altra parte occorre ancora rilevare come in sede di duplica, di fronte alle precise censure sollevate a questo proposito dalla ricorrente, l'EOC si sia semplicemente limitato a rilevare che, per quanto gli consta, la D__________ fornirebbe protezioni solari, senza per altro addurre alcun elemento a supporto di questa sua affermazione. Ora, alla luce di quanto precede, si deve considerare che la procedura ad invito avviata dal committente non adempie la condizione posta dall'art. 10 cpv. 3 LCPubb. Invitando a partecipare alla gara una ditta che non è attiva nel settore della fornitura e della posa di protezioni solari, e che come tale non poteva presentare un'offerta in grado di soddisfare quanto richiesto dalla documentazione di gara, il committente ha in pratica indetto una gara limitata a due soli offerenti. Si tratta di un'irregolarità grave e irrimediabile, in quanto costituita dalla lesione di norme di diritto imperativo, che non consente di soprassedere all'annullamento dell'intera procedura concorsuale che ha portato all'aggiudicazione della commessa alla CO 1. Il semplice fatto che la ricorrente abbia omesso di impugnare la documentazione di gara al momento della sua ricezione non permette di approdare ad una conclusione diversa. Il Tribunale è infatti tenuto a rilevare d'ufficio la violazione di formalità essenziali di procedura come quelle disattese dal committente nella fattispecie in esame.
4. 4.1. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va accolto, con il conseguente, inevitabile annullamento della decisione impugnata e del concorso che l'ha preceduta, senza che sia necessario entrare nel merito delle altre censure sollevate dall'insorgente. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
4.2. La tassa di giustizia e le spese sono suddivise in parti uguali fra il committente e la CO 1 (art. 49 LPAmm). Non si assegnano per contro ripetibili, non essendo la ricorrente patrocinata da un avvocato.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza la decisione di aggiudicazione 17 maggio 2017 del Ente ospedaliero cantonale è annullata assieme alla procedura di concorso che l'ha preceduta.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- sono poste in ragione di metà ciascuno a carico dell'Ente ospedaliero cantonale e della CO 1, __________. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera