Incarto n. 52.2016.611
Lugano 30 marzo 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 5 dicembre 2016 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 22 novembre 2016 del municipio di CO 2 che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario forestale relative al recupero delle selve castanili __________ e __________ ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto, in fatto
A. Il 6 settembre 2016 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario forestale relative al recupero delle selve castanili __________ e __________.
B. Entro il termine utile sono giunte al committente 10 offerte per importi compresi tra fr. 558'523.60 e fr. 961'935.25. Esperite le necessarie verifiche, il municipio ha deliberato la commessa alla ditta CO 1, giunta prima in graduatoria con il punteggio 5.992.
C. Contro la predetta risoluzione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la ditta RI 1, posizionatasi al secondo rango con 5.801 punti. Ha chiesto la riforma della decisione impugnata nel senso che la commessa sia attribuita in suo favore, previa concessione dell'effetto sospensivo. A mente sua, l'aggiudicataria andava esclusa, al pari di altre due ditte partecipanti, la C__________ e la U__________ , in applicazione dell'art. 25 LCPubb, secondo cui il committente esclude dalla procedura i concorrenti che hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 LCPubb o sono controllati dalle stesse persone. La partecipazione delle predette società, facenti parte del gruppo G__________, controllate e riconducibili economicamente alle medesime persone, ostacolerebbe una libera ed efficace concorrenza.
D. Al gravame si è opposta l'aggiudicataria osservando che, conformemente alla prassi sviluppata da questo Tribunale, il semplice fatto che più concorrenti abbiano i medesimi amministratori non configurerebbe un motivo di esclusione ai sensi dell'art. 25 LCPubb.
E. Il municipio di CO 2 si è invece rimesso al giudizio del Tribunale.
F. Con le successive comparse scritte la ricorrente e l'aggiudicataria hanno ribadito le proprie tesi con motivi di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi emergono con sufficiente chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti.
2. 2.1. Giusta l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai criteri di idoneità;
b) hanno dato al committente indicazioni false;
c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f) hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;
g) hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.
Come segnalato dall'aggiudicataria, questo Tribunale ha già avuto modo di esprimersi in merito alla portata del motivo di esclusione di cui alla lett. f. Ha in particolare rilevato che lo stesso, previsto allo scopo precipuo "di frenare […] il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale" (cfr. rapporto 19.01.2001 della commissione della legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15), non intende escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb (RDAT II-2002 n. 40 consid. 2.1; STA 52.2003.113 del 30 aprile 2003 consid. 3.1). Pure dal testo normativo, nel frattempo riformulato in modo più chiaro, si evince che ai fini dell'esclusione non basta che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in seno ad aziende che disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non è necessario che queste ultime partecipino al concorso. Lo scopo della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle imprese che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché disattendono il principio in questione. Non è quello di impedire a certe società di partecipare ad un concorso soltanto perché hanno i medesimi titolari o sono controllate dalle medesime persone (cfr. RDAT II-2002 n. 40 consid. 2.2). Lo stesso principio vale dunque per il motivo previsto all'art. 25 lett. g LCPubb, che impone l'estromissione dalla gara degli offerenti che hanno i medesimi titolari di concorrenti esclusi ai sensi dell'art. 45 (a titolo di sanzione amministrativa) o sono controllati dalle stesse persone.
2.2. 2.2.1. L'art. 25 lett. d LCPubb esige dal canto suo che i concorrenti abbiano comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante. Essi devono quindi assumere iniziative concrete, finalizzate al conseguimento dell'aggiudicazione. Simili comportamenti sono nel contempo considerati gravi violazioni della LCPubb (art. 45 cpv. 2 lett. f LCPubb), per i quali è comminata una pena pecuniaria e/o l'esclusione da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni (art. 45 cpv. 1 LCPubb). Questa Corte ha già avuto modo di stabilire che la violazione prevista dall'art. 45 cpv. 2 lett. f LCPubb si riallaccia all'art. 5 della legge federale sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza del 6 ottobre 1995 (LCart; RS 251), che considera illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace (cpv. 1; cfr. RtiD I-2016 n. 14 consid. 2.3 con rinvii). Di analogo tenore è l'art. 11 lett. e della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS 172.056.1), al quale gli art. 25 lett. d e 45 cpv. 2 lett. f LCPubb s'ispirano, che esige addirittura che i concorrenti abbiano pattuito comportamenti, ossia stipulato intese di tipo cartellistico, quali offerte fiancheggiatrici, suscettibili di intralciare in modo rilevante il gioco della concorrenza (cfr. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a ed., n. 524 segg.). Simili intese disattendono in effetti l'obiettivo di promuovere un'efficace e libera concorrenza tra gli offerenti (art. 1 lett. b LCPubb), quello di favorire un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche, rispettivamente quello di garantire la parità di trattamento tra tutti gli offerenti (art. 1 lett. d e lett. c LCPubb; RtiD I-2016 n. 14 consid. 2.3 con rinvii).
2.2.2. Nel fatto di avere i medesimi amministratori o di essere controllate dalle stesse persone non è ravvisabile alcun comportamento illecito. È un semplice dato di fatto, che può assurgere a indizio di un'intesa di tipo cartellistico soltanto in concorso con altri elementi. Non è quindi atto, da solo, a giustificare l'esclusione delle offerte (STA 52.2003.113 citata consid. 3.3). Del resto, la LCPubb non vieta di principio a due società diverse, che fanno capo agli stessi titolari o sono controllate dalle stesse persone, di inoltrare ognuna un'offerta per lo stesso concorso. Né impedisce d'altra parte ad uno stesso partecipante di insinuare due distinte offerte per la medesima gara (cfr. al riguardo: STA 52.2011.41-51 del 16 febbraio 2011 consid. 3; 52.2007.35 del 21 febbraio 2007 consid. 3.2).
3. 3.1. La ricorrente ha sollecitato l'esclusione dell'aggiudicataria dal concorso ravvisando un ostacolo alla libera concorrenza nel fatto che essa e altre due ditte offerenti facciano parte del medesimo gruppo economico, abbiano amministratori comuni e i medesimi titolari economici delle partecipazioni societarie. Sarebbe quindi altamente verosimile che le offerte siano state negoziate tra di esse. A mente sua, G__________ in quanto tale, rispettivamente una sola delle aziende, avrebbe dovuto prendere parte al concorso.
3.2. Le ditte CO 1, C__________ e U__________ sono società giuridicamente indipendenti che fanno parte, insieme ad altre due aziende del settore, di G__________, un gruppo di imprese non iscritto a registro di commercio. Tra i soci della C__________ vi sono CO 1, che detiene il 22.5% delle quote sociali, P__________, membro del consiglio di amministrazione delCO 1, S__________, socio e gerente della stessa C__________ nonché delegato del consiglio di amministrazione delCO 1, e M__________, il quale è al contempo socio della U__________. È pertanto innegabile che l'aggiudicataria sia in parte anche proprietaria di un'altra società concorrente e che le tre ditte siano parzialmente detenute e amministrate dalle stesse persone. Tali circostanze non bastano tuttavia a rimproverare alle predette offerenti, e in particolare all'aggiudicataria, alcun comportamento tale da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante (art. 25 lett. d LCPubb). La ricorrente si limita ad addurre i predetti fatti quali indizi di una concertazione delle offerte, non sostanzia tuttavia le sue affermazioni con elementi concreti tali da far pensare che le ditte abbiano preso accordi illeciti al fine di distorcere il gioco della concorrenza. Né spiega in che modo l'insinuazione delle offerte, i cui importi sono tutto sommato in linea con quello dell'insorgente stessa, avrebbero permesso di favorire l'aggiudicataria. Nulla agli atti permette del resto di confermare i sospetti della ricorrente. Come meglio esposto al consid. 2, la semplice partecipazione alla gara da parte di ditte controllate economicamente e amministrate dalle stesse persone non può condurre alla loro esclusione, ritenuto che né l'ordinamento delle commesse pubbliche, né le disposizioni di gara concretamente applicabili lo vietano, né impediscono d'altronde l'inoltro di offerte multiple da parte di uno stesso concorrente. Alla luce di queste considerazioni, il ricorso va respinto.
4. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
5. La tassa di giustizia, commisurata ai valori in discussione e al lavoro occasionato dal gravame, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre un congruo importo all'aggiudicataria a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, a cui verrà restituito l'importo di fr. 1'000.- anticipato in eccesso.
3. La ricorrente rifonderà l'importo di fr. 2'500.- alla CO 1 a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera