Incarto n. 52.2016.319
Lugano 23 dicembre 2016
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Sarah Socchi, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso 15 giugno 2016 della
RI 1 patr. da: P1 contro
la decisione 3/6 giugno 2016 del Consiglio di amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale, che in esito al concorso relativo alle opere di carpenteria metallica occorrenti all'Ospedale __________ - stabili __________, ha aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 26 febbraio 2016 la Direzione dell'Ente Ospedaliero Cantonale (in seguito: EOC) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di carpenteria metallica occorrenti agli stabili F+G (sopraelevazione e ampliamento) dell'Ospedale __________ (FU n. __________ pag. __________). Per questo specifico intervento il bando di concorso (cifra 3) preannunciava il seguente criterio di idoneità:
Il concorso è aperto esclusivamente alle ditte che dispongono delle qualifiche secondo la norma SIA 263/1: "Qualifica del fabbricante = H1 o H2".
Analoga esigenza era contemplata nel capitolato e modulo d'offerta (cfr. allegato 6), con due aggiunte riferite all'esigenza di avere il domicilio o la propria sede in Svizzera e di rispettare i requisiti minimi previsti dall'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Il bando stabiliva inoltre che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri elencati in ordine di priorità (cifra 11):
1. Prezzo 50% 2. Referenze per lavori analoghi 40% 3. Apprendisti 5% 4. Certificazione qualità 5%
Il capitolato e modulo d'offerta (allegato 6.1) precisava questi criteri, stabilendo in particolare che le referenze per lavori simili effettuati negli ultimi 5 anni avrebbero dovuto essere comprovate dalla ditta offerente mediante la compilazione manuale delle schede del presente modulo d'offerta (...). Sottolineava inoltre che le referenze, per essere ammesse, avrebbero dovuto avere le seguenti caratteristiche economiche (importi IVA inclusa): - se l'importo offerto è inferiore a CHF 100'000.-: almeno 40% del valore dell'offerta - se l'importo offerto è compreso fra CHF 100'000.- e CHF 300'000.-: almeno 35% del valore dell'offerta - se l'importo offerto è superiore a CHF 300'000.-: almeno 30% del valore dell'offerta
Fissate parimenti le peculiarità di quelle ammesse in caso di filiale o succursale, l'allegato 6.1 (pag. 2) determinava i parametri che sarebbero stati utilizzati per l'assegnazione delle note:
3 referenze e più nota 6 2 referenze nota 5 1 referenza nota 4 0 referenze nota 1
Nel bando (cifra 13) era indicato chiaramente che contro lo stesso era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di messa a disposizione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente due offerte, quella della CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), di fr. 1'764'311.95 e quella della RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), di fr. 1'786'380.05. Esperite le necessarie verifiche, lo studio d'ingegneria __________ di __________ ha allestito la seguente graduatoria
Economicità Prezzo
Referenze
Apprendisti
Certificaz. qualità
Tot.
Class.
50%
40%
5%
5%
Nota
Punti
Nr
Nota
Punti
Nota
Punti
Nota
Punti
CO 1
6.00
300.00
3
6
240.0
5.0
25.00
6.0
30.0
595.00
1
RI 1
5.87
293.65
2
5
200.0
6.0
30.0
6.0
30.0
553.65
2
e proposto di aggiudicare la commessa alla CO 1, prima classificata con 595 punti. Preso atto di siffatto avviso, il 3 giugno 2016 la Direzione dell'EOC ha risolto di assegnare i lavori alla CO 1, per l'importo corretto di fr. 1'763'971.50. La delibera è stata intimata alle parti il 6 giugno seguente.
C. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa in suo favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ha sottolineato che l'aggiudicataria non soddisfa i requisiti di idoneità posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. In effetti, R__________ K__________ (amministratore unico della società) non dispone di alcuna formazione nel settore della metalcostruzione oggetto della commessa e non adempie il requisito dell'impegno preponderante presso la società, mentre C__________s B__________ - che stando alle indicazioni fornite a pag. 2 dell'allegato 5 dell'offerta della deliberataria sembrerebbe disporre di un titolo equivalente all'Attestato Federale di Capacità (AFC) - non figura a RC quale membro di direzione e non dispone di un diritto di firma, bensì solo di una procura collettiva a due. La CO 1 doveva pertanto essere esclusa dalla gara. Oltre a ciò, la RI 1 ha censurato l'agire del committente per aver scartato a torto la (sua) referenza relativa ai lavori di sopraelevazione dell'Ospedale__________) di __________, rispettivamente per aver ritenuto valide quelle apportate dalla CO 1. Donde la necessità di rivalutare i punteggi attribuiti per il criterio in parola. La correzione da apportare - ha soggiunto l'insorgente - è tale da sovvertire la graduatoria, permettendole di scavalcare la rivale.
D. a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, rilevando che la CO 1 adempie tutti i requisiti di idoneità esatti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. A C__________ B__________, in possesso di un titolo di studio adeguato, va infatti riconosciuta la qualifica di membro dirigente effettivo. L'EOC ha poi annotato di aver scartato la referenza relativa all'ampliamento del 5° piano dell'__________, addotta dalla RI 1, per il semplice motivo che la stessa non raggiungeva la soglia di fr. 535'914.-, pari al 30% della sua offerta. Perfettamente valide si avverano per contro (tutte) le referenze addotte dalla CO 1.
b. La deliberataria ha parimenti sollecitato il rigetto del gravame, ribadendo di rispettare pienamente l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Si è rimessa al giudizio del Tribunale per quanto attiene alla bontà della referenza (scartata) portata dalla RI 1 ed ha annotato che quelle da lei presentate sono tutte valide.
c . Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) è rimasto silente.
E. Con la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni.
a. La ricorrente ha negato che i documenti prodotti in risposta dalla CO 1 siano atti a provare il ruolo di dirigente effettivo dell'ing. B__________. Nulla prova infatti che egli diriga effettivamente la CO 1 dedicandovi la parte preponderante della sua attività professionale come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. La CO 1 va pertanto esclusa per l'inadempimento dei criteri di idoneità sanciti dalla legge. La RI 1 ha poi puntualizzato che le referenze portate dalla deliberataria andavano scartate, vuoi perché riferite a lavori non analoghi a quelli messi a concorso dall'EOC (Nuova pensilina Standard presso __________ e Ampliamento __________ di __________), vuoi perché effettuate a favore di un committente (R__________ SA) controllato dai medesimi azionisti della CO 1.
b. Dal canto suo la deliberataria ha contestato in toto le tesi ricorsuali, riaffermando partitamente la propria idoneità a concorrere sotto il profilo dell'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nonché la bontà di tutte le referenze da essa addotte.
c. Il committente ha rinunciato a presentare ulteriori osservazioni.
F. Su richiesta del Tribunale, il 24 novembre 2016 la CO 1 ha prodotto copia del certificato di salario 2015, delle pezze giustificative delle remunerazioni versate a favore di C__________ B__________ a compenso dei suoi servigi durante il periodo 2015-2016, nonché di una tabella stipendi degli impiegati/preventivisti/disegnatori attivi presso la società.
Delle osservazioni presentate dalla stazione appaltante e dalla ricorrente su questo accertamento si dirà, ove occorresse, in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui l'EOC ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, integrate dai documenti citati in narrativa pervenuti dalla CO 1 (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai criteri di idoneità;
b) hanno dato al committente indicazioni false;
c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f) hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;
g) hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.
2.2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria capacità tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità professionale dei dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle persone responsabili dell'esecu-zione della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a LCPubb).
L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso. Per quanto attiene in particolare alle opere artigianali, l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP esige che un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata (STA 52.2016.263 del 13 settembre 2016, consid. 3.3; 52.2016.73 del 30 giugno 2016, consid. 2.3). Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale, "titolare", ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è l'avente diritto di ditte individuali od il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo o in accomandita). Per "membro dirigente" è invece da intendere il membro dell'organo di gestione di società di capitale (società anonime, società a garanzia limitata, ecc.). L'effettività dell'attività dirigenziale, esplicitata soltanto per il "membro" degli organi di gestione di società di capitale, ma valevole anche per il "titolare" di persone giuridiche a carattere personale, è esatta allo scopo di impedire che le finalità perseguite dalla norma in esame vengano eluse attraverso l'impiego di semplici prestanome. Il dirigente effettivo non può essere un semplice membro dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora saltuariamente ed occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire prestazioni lavorative sufficienti a dimostrare che l'impresa è affidata ad un professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge soltanto da prestanome (RtiD II-2008 n. 26). Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione del diploma richiesto o del titolo ritenuto equivalente. Se gli atti di gara non contemplano la presentazione di tali documenti unitamente all'offerta, spetterà al committente richiamarli e determinarne l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale. Sempre al committente incomberà l'onere di indagare circa l'effettiva attività dirigenziale svolta dalla persona che i concorrenti indicano come loro responsabile in possesso dei titoli di studio richiesti dall'ordinamento sulle commesse pubbliche. A tal scopo basta richiamare dal concorrente il contratto di lavoro stipulato con il dirigente e/o le pezze giustificative delle remunerazioni che gli sono state versate a compenso dei suoi servigi (cfr. STA 52.2014.346 del 13 marzo 2015, consid. 2.2).
3. In concreto, la commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere artigianali di metalcostruzione. Indipendentemente dal grado di difficoltà dei lavori appaltati, per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC come metalcostruttore o del titolo di ingegnere e ha un'esperienza lavorativa di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere (cfr. art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP e, indicativamente, allegato al regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016; RLIA, RL 7.1.5.4.1; sul tema cfr. pure scheda informativa dichiarazioni idoneità degli offerenti emanata dall'ULSA il 1° maggio 2016, pag. 4). Oltre a possedere i requisiti stabiliti dal cpv. 1, il titolare o membro dirigente effettivo deve dimostrare di prestare, per la società, la parte preponderante della sua attività professionale, come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. L'iscrizione nell'albo professionale non era invece esigibile per questo concorso scaduto il 7 aprile 2016, già solo perché regolamentata in un complesso legislativo entrato in vigore il 1° febbraio 2016 (LIA e relativo regolamento), che concedeva alle imprese sei mesi di tempo per inoltrare la domanda di iscrizione all'albo (vedi art. 24 cpv. 3 LIA), termine poi prolungato di ulteriori due mesi (cfr. informazione 25 luglio 2016 pubblicata sul sito www.albo-lia.ch, sub Presentazione). Nella propria offerta, sub titolari della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi (allegato 5, pag. 2) secondo quanto richiesto dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, la CO 1 ha indicato ____________________ (ingegnere meccanico ETS) e C__________ B__________ (ingegnere civile FH). In allegato alla sua risposta la deliberataria ha prodotto copia del contratto di lavoro, che ha stipulato con quest'ultimo - il solo iscritto a RC con diritto di firma al momento cruciale della scadenza della gara - il 17 ottobre 2014 per una durata indeterminata, affidandogli le mansioni di capo progetto-preventivista. Questo contratto fissa uno stipendio di fr. 8'000.- oltre fr. 200.- di rimborso spese al mese per 13 mesi e stabilisce un grado di occupazione del 100%. La CO 1 ha esibito inoltre copia del suo organigramma aziendale, nonché del mansionario, del curriculum vitae e del diploma in ingegneria civile conseguito da C__________ B__________ (cfr. doc. 4, 5, 6, 8 e 9). Ora, come dimostra la documentazione prodotta in questa sede, l'ing. B__________ è in possesso di un titolo di ingegnere e vanta una pluriennale esperienza professionale come direttore lavori. Iscritto a RC con procura collettiva a due, egli è senz'altro titolare di un diritto di firma (cfr. www.cc-ti.ch, sub "Procure e mandati commerciali"). Il suo statuto di membro di direzione, che non dipende come assevera l'insorgente da un'iscrizione a RC, si evince chiaramente dall'organigramma aziendale di cui al doc. 6 (nel quale B__________ figura quale membro di direzione responsabile di due specifici settori) da un lato, e dal mansionario esibito quale doc. 9 (nel quale sono specificate, oltre alla sua funzione di membro di direzione, anche le attività a cui egli è preposto), dall'altro. Il consistente stipendio percepito da C__________ B__________ - ed effettivamente corrispostogli come attesta la documentazione prodotta il 24 novembre 2016 dalla CO 1 (cfr. certificato di salario 2015 e pezze giustificative delle remunerazioni che gli sono state versate a compenso dei suoi servigi durante il periodo 2015-2016) - equivale peraltro alla retribuzione che secondo quanto risulta a questo tribunale viene riconosciuta a dirigenti tecnici/commerciali occupati a tempo pieno presso imprese di dimensioni analoghe a quelle della resistente (34 dipendenti oltre gli apprendisti). A fronte di simili emergenze, questo tribunale ritiene che la CO 1 abbia sufficientemente provato che l'ing. B__________ svolge in seno all'impresa un'attività dirigenziale regolare, reale e concreta rispondente alle esigenze minime poste dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. La collaborazione con la deliberataria costituisce inoltre la parte preponderante della sua attività, tant'è che egli vi è impiegato a tempo pieno. Poco importa, dunque, che nell'offerta C__________ B__________ non sia stato indicato quale membro di direzione, ma unicamente quale persona in possesso di un certificato di studi o di diplomi. Tale lacuna non rientra certamente nel novero di quelle passibili di sanzioni, dato che l'offerta non può essere considerata incompleta per la mancanza di una simile indicazione. Il capitolato si limitava infatti a chiedere ai concorrenti di indicare i titolari della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi e di riportare qui di seguito i dati principali relativi alla propria struttura, rispettivamente, nel caso in cui fossero attivi in più settori, unicamente i dati di attinenza alle prestazioni in oggetto (allegato 5, pag. 2).
4. 4.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa, determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Altri criteri di aggiudicazione sono possibili, purché in relazione con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr. art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).
4.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489, consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friborgo 2008, pag. 64 segg.).
4.3. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenza aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012, consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.). La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata nelle disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio 2010 consid. 2.2; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).
4.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015, consid. 2; 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).
5. La commessa in questione ha per oggetto le opere di carpenteria metallica occorrenti alla sopraelevazione dei fabbricati __________ dell'Ospedale __________. Il bando di concorso precisava che i lavori sarebbero stati aggiudicati tenendo conto - tra l'altro - del criterio delle referenze per lavori analoghi (ultimi 5 anni), con un fattore di ponderazione del 40%. In particolare, il capitolato chiedeva ai concorrenti di indicare a titolo di referenza lavori simili, effettuati negli ultimi 5 anni, per importi determinati in funzione del valore dell'offerta. I concorrenti erano tenuti a compilare determinate schede, specificando le caratteristiche delle singole referenze, che sarebbero state valutate secondo la scala delle note, così come illustrato in narrativa (cfr. supra, consid. A). Nelle schede (pagg. 2 e 3 dell'allegato 6.1) dovevano in particolare essere indicati: oggetto, conclusione dell'opera/fornitura (anno), committente, persona di riferimento del committente, progettista e ammontare dell'opera/fornitura (IVA inclusa). Concretamente, per essere ammessi come referenza, i lavori addotti dovevano raggiungere i seguenti importi: - per la CO 1: fr. 529'191.- (30% di fr. 1'763'971.50), - per la RI 1: fr. 535'914.- (30% di fr. 1'786'380.05).
5.1. Nella fattispecie, la RI 1 ha addotto tre referenze, la Sopraelevazione __________, l'Ampliamento centrale convertitore frequenza __________ o (2015) e la Nuova Sottocentrale __________. Il committente ha risolto di scartare quella relativa all'ampliamento del 5° piano dell'__________, per il fatto che dal controllo effettuato dall'arch. __________ l'ammontare di tale opera era stato stabilito in fr. 502'454.25 e non raggiungeva quindi il 30% della sua offerta (fr. 535'914.-) come richiesto dagli atti di gara (cfr. scheda di controllo della referenza, doc. L). Per le (altre) due referenze considerate valide l'ente banditore le ha quindi attribuito la nota 5, rispettivamente 200 punti. La valutazione, contestata dalla ricorrente, non può essere tutelata. Il volume delle opere svolte presso l'Ospedale __________, secondo quanto emerge dalle fatture prodotte sub. doc. M, N, O e P dall'insorgente, assomma infatti a fr. 611'577.45. Ne dà atto la stessa committenza la quale, pur rimettendosi al giudizio di questo Tribunale, ammette che dalle verifiche effettuate successivamente alla delibera è emerso che i lavori indicati come referenza ammontano a CHF 530'000.- per un oggetto e ad altri CHF 70'000.per un secondo oggetto sempre inerente i nuovi uffici presso __________ e che qualora i due oggetti fossero sommati il valore soglia sarebbe raggiunto, in caso contrario invece no. In casu, non v'è dubbio alcuno in merito al fatto che tali importi debbano essere addizionati, atteso che le fatture di cui ai doc. M (costruzioni prefabbricate leggere), N (aumento della carpenteria metallica), O (fornitura e posa del graticcio di ripartizione) e P (plico di 14 fatture per i tiri con la gru di cantiere per le altre ditte), si riferiscono, tutte, allo stesso cantiere. Neppure le resistenti, del resto, lo mettono in discussione. In queste circostanze, è dunque evidente che la RI 1, per questo criterio di aggiudicazione, applicando la scala delle note stabilita nel capitolato (consid. A), doveva conseguire la nota 6 rispettivamente un punteggio pari a 240 (6 x 100 x 40%), anziché 200.
5.2. La CO 1 ha compilato le schede dell'allegato 6.1 indicando le seguenti referenze: nuova pensilina standard RV 05, __________ __________, 2015; ristrutturazione degli stabili __________, 2016; ampliamento della __________, 2016. Il committente, ritenendole tutte valide, le ha attribuito la nota massima (6), rispettivamente 240 punti.
5.2.1. La referenza relativa alla ristrutturazione degli stabili __________, ha argomentato la RI 1, non potrebbe essere considerata valida, trattandosi di una semplice autoreferenza. A suo giudizio, vi sarebbe infatti identità economica tra la CO 1 e la R__________ SA (committente dei lavori oggetto di referenza), per il fatto che l'amministratore unico dell'aggiudicataria è anche presidente del CdA della R__________ SA e che pertanto è verosimile che i detentori e i reali beneficiari economici della CO 1 e della R__________ SA siano identici, o quantomeno tutti riconducibili alla famiglia __________. Tali censure, per i motivi di cui si dirà in seguito, meritano accoglimento.
5.2.2. Come detto (cfr. supra, consid. 4.3), le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti). Questo Tribunale ha di recente avuto modo di chiarire che, di regola, deve trattarsi di opere effettuate per un terzo, diverso dall'imprenditore (STA 52.2015.78 del 28 maggio 2015, consid. 4.2). Condizione, questa, che la referenza addotta dalla CO 1 chiaramente non soddisfa. Come risulta dagli atti, la R__________ SA è parzialmente amministrata dalle stesse persone che siedono nella ditta aggiudicataria. La circostanza per cui R__________ K__________ figuri quale presidente del CdA della R__________ SA (con firma collettiva a due, unitamente alla madre __________, rispettivamente alla sorella __________) e nel contempo amministratore unico (con firma individuale) della CO 1 desta invero non pochi interrogativi in punto all'identità gestionale di questi due soggetti giuridici. La questione non necessita di essere ulteriormente approfondita, ritenuto che per stessa ammissione della CO 1 le società in discussione sono, per di più, in mano (la CO 1 per il 100%, la R__________ SA per il 90%; cfr. doc. 15 e 16) al medesimo azionariato (la comunione ereditaria fu __________). Di fatto, dunque, i proprietari sono gli stessi amministratori. Ora, la corretta valutazione delle referenze presuppone sempre una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (AGVE 2000, 291; LGVE 2002-II-9). Le informazioni richieste, volte sostanzialmente a verificare se ed in che misura il committente sia rimasto soddisfatto delle prestazioni fornitegli, costituiscono dei mezzi probatori (art. 28 cpv. 1 lett. c LPAmm) che l'autorità amministrativa valuta secondo libero convincimento (art. 25 LPAmm). In un caso come quello che ci occupa, gli esiti degli accertamenti sulla referenza addotta dalla CO 1, se eseguiti, non potrebbero essere apprezzati in modo oggettivo e neutrale. La ragione risiede non tanto nel fatto che a fornire le informazioni necessarie potrebbero essere le stesse persone che dirigono l'aggiudicataria (cfr., per analogia, gli art. 159 e 169 del codice di diritto processuale svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC, RS 272), giusta i quali gli organi di una persona giuridica sono assimilati alla parte stessa e come tali vanno trattati nella procedura probatoria; cfr. inoltre Francesco Trezzini, in: Commentario al Codice di diritto processuale svizzero, Lugano 2011, ad art. 159 CPC, pag. 767 e segg.), ma che sarebbero le stesse proprietarie. Se da un lato, come detto, da un profilo gestionale la questione dell'identità tra la CO 1 e la R__________ SA può rimanere aperta, fra le stesse vi è nondimeno un'identità sostanziale di tipo economico dovuta all'azionariato quasi integralmente comune. Ed è proprio quest'ultimo aspetto che nel caso concreto risulta determinante. A torto l'EOC si prevale del risultato del controllo effettuato presso lo studio __________, segnatamente del modulo "misura soddisfazione cliente", versato agli atti sub doc. 17. Non solo perché tale documento non dimostra alcunché (da tale atto non è infatti possibile desumere a quali lavori si riferisce), ma anche perché, se correlato effettivamente alle opere di ristrutturazione degli stabili __________ di __________, esso risulta essere stato sottoscritto dallo Studio d'architettura __________ e non già dal committente stesso, ovvero la R__________ SA (cfr. allegato 6.1 del capitolato di appalto, pag. 3), l'unica che avrebbe potuto, se del caso, rilasciare una simile dichiarazione. Non trattandosi di lavori eseguiti per un terzo, tale referenza - che la ricorrente ha chiesto di verificare e scartare - non poteva dunque essere ammessa.
5.3. Ferme queste premesse, è certo che senza questa referenza, nel criterio di aggiudicazione 2 la CO 1 poteva conseguire al massimo la nota 5, rispettivamente un punteggio pari a 200 punti (anziché 240). Da ciò deriva che alla resistente non poteva in ogni caso essere aggiudicata la commessa, risultando il suo punteggio complessivo (555 punti) inferiore a quello (593.65, ritoccato a seguito della riammissione della referenza scartata a torto dall'ente banditore; cfr. supra consid. 5.1) della RI 1, che risulta prima in graduatoria.
5.4. Non occorre pertanto soffermarsi sulle ulteriori censure mosse dall'insorgente in merito alle altre referenze, che - se fondate - non potrebbero che avvalorare ulteriormente tale conclusione.
6. Stante quanto precede, il ricorso deve di conseguenza essere accolto, con il conseguente annullamento della delibera impugnata. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb).
7. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in discussione, è suddivisa tra l'aggiudicataria e il committente, secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla ricorrente, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione di delibera 3/6 giugno 2016 dell'Ente Ospedaliero Cantonale è annullata;
1.2. le opere di carpenteria metallica occorrenti nell'ambito della ristrutturazione degli stabili __________ dell'Ospedale __________, sono aggiudicate alla RI 1 di __________.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della CO 1 e dell'EOC, in ragione di 1/2 ciascuno. All'insorgente va restituita la somma di fr. 5'000.- versata quale anticipo delle presunte spese processuali.
3. L'EOC e la CO 1 verseranno ognuno fr. 2'000.- di ripetibili alla ricorrente.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera