Incarto n. 52.2015.78
Lugano 28 maggio 2015
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 20 febbraio 2015 della
RI 1
contro
la decisione 12 febbraio 2015 del municipio di CO 2 che ha deliberato alla CO 1 le opere di risanamento e regolazione MSR impianti RVCS del __________;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 14 novembre 2014 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di risanamento e regolazione MSR degli impianti RVCS per il Centro ____________________ (FU __________ pag. __________ segg.).
Il bando di concorso stabiliva che i lavori sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. Prezzo 50%
2. Servizio assistenza e manutenzione 25%
sottocriteri: 2.1 tempo d'intervento 20%
2.2 costo manutenzione annuo 80%
3. Referenze 20%
4. Apprendisti 5%
Le disposizioni particolari CPN 102 I/12 del capitolato (pos. 224.410) precisavano il criterio d'aggiudicazione delle referenze per opere analoghe, definendo tra l'altro queste ultime e i parametri utilizzati per l'assegnazione delle note (da 2 a 6). La stessa posizione specificava inoltre che la distinta dei lavori andava indicata nella tabella riportata alla posizione 252.120 (cfr. infra, consid. 3.2). Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro data di consegna. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. a. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente 5 offerte, tra cui quella (fr. 99'273.60) della RI 1 (in seguito: RI 1) e quella (fr. 115'643.60) della CO 1 (in seguito: CO 1). Per quanto qui interessa, entrambe le ditte hanno allegato alla propria offerta 6 referenze.
b. Esperite le necessarie valutazioni, per il tramite del proprio con-sulente, con decisione 30 gennaio 2015 il municipio ha risolto di deliberare la commessa alla RI 1, classificatasi al primo posto con 77.29 punti.
c. Preso atto di essere incorso in un errore nella somma dei punti e raccolto un nuovo rapporto dal proprio consulente, con la seguente graduatoria:
Prezzo
Tempo d'intervento
Costo manutenzione
Referenze
Formazione apprendisti
Totale
Class.
50%
5%
20%
20%
5%
Nx
Punti
Nx
Punti
Nx
Punti
Nx
Punti
Nx
Punti
RI 1
6.0
50.0
6.0
5.0
1.0
3.3
6.0
20.0
2.8
2.3
80.63
2
CO 1
4.4
36.3
6.0
5.0
6.0
20.0
6.0
20.0
6.0
5.0
86.26
1
(…)
con decisione 12 febbraio 2015 il municipio ha annullato la precedente delibera, assegnando la commessa alla CO 1, classificatasi al primo posto con 86.26 punti.
C. Avverso tale decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia ridimensionato il punteggio della CO 1 per le referenze e postulando l'aggiudicazione della commessa in suo favore. Due referenze indicate dall'aggiudicataria, ha argomentato, non potrebbero essere considerate valide poiché terminate nel 2014, al di fuori del periodo (2009-2013) indicato dal committente alla pos. 224.410. Altre due referenze (Banca __________ - __________; B-__________), ha aggiunto, non sarebbero invece pertinenti, in quanto riferite a prodotti (__________) non adeguati per la regolazione MSR degli impianti meccanici RVCS. Anche le ulteriori referenze andrebbero verificate; una di queste sembrerebbe una semplice autoreferenza.
D. a. All'accoglimento dell'impugnativa si è opposta la stazione appaltante, contestando le argomentazioni dell'insorgente. Determinante ai fini della validità delle referenze, ha rilevato, sarebbe il periodo (2009-2014) indicato alla pos. 252.120; la pos. 224.410 conterrebbe invece un errore di battitura. L'utilizzo del protocollo __________, ha aggiunto, non osterebbe all'idoneità delle referenze addotte, che per il resto non vi sarebbe stato motivo di vagliare.
b. Ad identica conclusione perviene la deliberataria, con motivazioni essenzialmente analoghe a quelle del committente.
c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del municipio, annotando di non essere stato coinvolto nella procedura di aggiudicazione.
E. Con la replica e le dupliche, la ricorrente, rispettivamente la stazione appaltante e l'aggiudicataria si sono riconfermate nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio, sviluppando ulteriormente le proprie tesi con argomenti di cui si dirà, se del caso, in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è legittimata ad impugnare la decisione di aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. 2.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa, determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Altri criteri di aggiudicazione sono possibili, purché in relazione con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr. art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP). 2.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489, consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).
2.3. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenza aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012, consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 seg.). La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata nelle disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio 2010 consid. 2.2; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).
2.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).
3. 3.1. Le disposizioni particolari CPN 102 I/12 del capitolato precisavano il criterio d'aggiudicazione delle referenze per opere analoghe (pos. 224.100), stabilendo che erano considerati tali i lavori che rispettavano i seguenti criteri cumulativi (pos. 224.410):
- Esecuzione di opere di risanamento regolazione MSR;
- Lavori a regola eseguiti e terminati negli anni dal 2009 al 2013;
- Non sono considerate referenze valide i lavori in fase d'esecuzione.
La stessa prescrizione determinava i parametri utilizzati per l'assegnazione delle note (da 2 a 6):
Nota 6
Per la realizzazione di 5 o più lavori analoghi eseguiti dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
Nota 5
Per la realizzazione di 4 lavori analoghi eseguiti dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
Nota 4
Per la realizzazione di 3 lavori analoghi eseguiti dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
Nota 3
Per la realizzazione di 2 lavori analoghi eseguiti dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
Nota 2
Per la realizzazione di 1 lavoro analogo eseguito dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013)
specificando inoltre che la distinta dei lavori eseguiti con le relative indicazioni richieste vanno indicati nella tabella riportata alla posizione 252.120. In base a quest'ultima clausola, con l'offerta dovevano essere inoltrati i documenti considerati determinanti ai fini della classifica, segnatamente l'elenco delle referenze per lavori analoghi eseguiti e terminati (secondo specifiche della pos. 224.500 CPN 102) dal 2009 al 2014, redatte nella sottostante tabella da impiegare per la valutazione del criterio di aggiudicazione di cui alla pos. 224.400 CPN102 (..). Nella tabella (pag. 18) dovevano essere indicati: opera e luogo, importo liquidazione, anno, progettista e committente con riferimento telef. La pos. 252.120 forniva per il resto alcune precisazioni sui lavori ritenuti idonei, riservando alla stazione appaltante la facoltà di verificare presso i progettisti e committenti gli interventi indicati quale referenza. 3.2. Controverso è in particolare il significato da attribuire alla discrepanza tra il periodo (2009-2013) indicato alla pos. 224.410 e quello (2009-2014) riportato alla pos. 252.120. Secondo il committente, determinante sarebbe quest'ultimo, ritenuto che alla posizione 224.410 vi sarebbe stato un evidente errore di battitura. La tesi non può essere condivisa. La prescrizione (224.410) che definiva il metodo di valutazione dell'offerta riportava infatti più volte il periodo 2009-2013: sia nella definizione dei lavori analoghi (Lavori a regola eseguiti e terminati negli anni dal 2009 al 2013), sia nella scala delle note, ad ogni singolo livello (lavori analoghi eseguiti dall'imprenditore negli ultimi 5 anni (2009-2013). Questo periodo coincideva inoltre perfettamente con quello previsto dal bando e dal capitolato (pos. 223.200) per il corrispondente criterio d'idoneità, che richiedeva almeno una referenza per opere (..) ultimata negli ultimi 5 anni (2009-2013) a comprova di una capacità minima dei concorrenti ad eseguire l'opera. Ritenuto che il concorso è stato indetto nel corso del 2014, queste prescrizioni individuavano dunque un periodo quinquennale concluso (5 anni civili). Attribuivano inoltre un significato certo alla locuzione ultimi 5 anni, pur tralasciando i lavori conclusi durante il 2014. L'unica discrepanza all'interno di questo quadro omogeneo è data dalla pos. 252.120 che, nell'elenco delle referenze da allegare, chiedeva ai concorrenti di indicare i lavori eseguiti e terminati dal 2009 al 2014. Ciò posto, non è dato di vedere per quale motivo i concorrenti avrebbero potuto e dovuto ritenere solo quest'ultima prescrizione determinante, riconoscendo nel più volte riportato periodo 2009-2013 un errore di battitura. Neppure il committente spiega del resto come un simile sbaglio possa essersi verificato per ben 6 volte in una prescrizione centrale del concorso qual è la pos. 224.400, come pure - di riflesso - nelle disposizioni del bando e del capitolato relative allo stesso criterio (referenze), ma d'idoneità. Al contrario, alla luce delle diverse prescrizioni di gara un errore di battitura poteva e doveva essere intravisto nella pos. 252.120, che - questa sì - riportava, una sola volta, il periodo 2009-2014. La circostanza che la pos. 224.410 rinviava a quest'ultima disposizione per la distinta dei lavori da allegare non permette invece di attribuirle maggiore importanza. Nessun offerente poteva seriamente farvi affidamento. La stazione appaltante non può dal canto suo pretendere di attribuire (ora) alle prescrizioni di gara un significato diverso da quello che i concorrenti potevano e dovevano dare loro in base al principio di buona fede (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B-6837/2010 del 15 marzo 2011, consid. 3.3.; Martin Beyeler, Das Geltungsanpruch des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1916; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 861 seg.). Una conclusione opposta lederebbe il principio della trasparenza (art. 1 lett. a LCPubb) e della parità di trattamento tra concorrenti (art. 1 lett. c e 5 lett. d LCPubb).
4. In concreto, la CO 1 non ha compilato la tabella a pag. 18 del capitolato, ma ha allegato alla propria offerta un elenco separato con le seguenti referenze:
Ente appaltante
Località
Data esecuzione
Importo (IVA inclusa)
Progettisa e committente con rif. n. tel.
__________
__________
Luglio 2014
80'000.-
__________ (..)
__________
__________
Agosto 2014
55’000.-
__________ (..)
CO 1 – sede
__________
Novembre 2012
53'000.-
CO 1A/__________ CO 1 – __________ (..)
__________
__________
Novembre 2013
74'500.-
__________ (..)
Banca __________
__________
Dicembre 2012
100'000.-
__________ (..)
B-__________
__________
Settembre 2012
150'000.-
__________ (..)
Il committente - ritenendole tutte valide le attribuito la nota massima (6). La valutazione, contestata dalla ricorrente, non può essere tutelata.
4.1. Esulando dal periodo 2009-2013 prescritto dalle disposizioni di gara, le due referenze relative al 2014 non potevano essere considerate valide. Ammissibili, come visto, erano unicamente referenze per opere eseguite e terminate nel quinquennio 2009-2013. Invano la ditta aggiudicataria si richiama alla pos. 252.120: gli offerenti non potevano infatti fare affidamento su questa sola disposizione, ignorando le altre prescrizioni di gara di cui si è detto, che ribadivano a più riprese il periodo determinante (2009-2013). L'incongruenza di questa clausola - facilmente riconoscibile - doveva piuttosto essere segnalata al committente. Per principio, offerenti che non segnalano difetti evidenti non possono infatti prevalersene successivamente (cfr. DTF 130 I 241; Galli/Mo-ser/Lang/Steiner, op. cit., n. 387, n. 666 segg.).
4.2. Parimenti da escludere era inoltre la terza referenza addotta dalla ditta deliberataria (CO 1 - sede). Per principio, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente. Di regola, deve dunque trattarsi di opere effettuate per un terzo, diverso dall'imprenditore. Nel caso di specie, le prescrizioni di gara domandavano ai concorrenti di indicare per ogni referenza il committente come pure il valore dei lavori [minimo di CHF 50'000.- (iva compresa)], inteso quale importo liquidazione (cfr. pos. 224.100, pos. 252.120 pag. 17 e tabella a pag. 18). Non vi è dunque dubbio che potevano essere ammesse unicamente opere eseguite per un terzo, per una somma fatturata superiore a fr. 50'000.-. Condizione, questa, che la terza referenza addotta dalla CO 1 chiaramente non soddisfa, avendo per oggetto lavori eseguiti con il proprio personale, per la propria sede. L'aggiudicataria non ha fatturato a terzi alcun importo (di) liquidazione, ma quantificato un valore di mercato dell'installazione di ca. 52'000 CHF (cfr. doc. E allegato alla risposta 12 marzo 2015). Valore, questo, precisato in questa sede, che si scosta peraltro da quello (fr. 53'000.-) indicato nella propria offerta. Non trattandosi di lavori eseguiti per un terzo, tale referenza - che la ricorrente ha chiesto di verificare e di scartare (cfr. ricorso pag. 3 e replica pag. 2) - non poteva dunque essere ammessa. Anche su questo punto, l'opposta conclusione del committente non può essere confermata siccome lesiva del diritto.
4.3. Ferme queste premesse, è certo che, già senza queste tre referenze, e applicando la scala delle note stabilita nel capitolato, la CO 1 poteva conseguire al massimo la nota 4 rispettivamente un punteggio pari a 13.3 punti, anziché 20 punti. Da ciò deriva che alla resistente non poteva in ogni caso essere aggiudicata la commessa, risultando il suo punteggio complessivo (79.56) inferiore a quello (80.63) della RI 1, che risulta prima in graduatoria. 4.4. Non occorre pertanto soffermarsi sulle ulteriori censure mosse dall'insorgente in merito alle altre referenze, che - se fondate - non potrebbero che avvalorare ulteriormente tale conclusione.
Da respingere siccome immotivata, è invece la richiesta della resistente formulata in sede di duplica, in modo del tutto generico, di verificare le referenze della ricorrente, con le quali neppure si confronta.
5. Stante quanto precede, il ricorso deve di conseguenza essere accolto, con il conseguente annullamento della delibera impugnata. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la com-messa è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb).
6. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in discussione, è suddivisa tra l'aggiudicataria e il committente, secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione di delibera 12 febbraio 2015 del municipio di CO 2 è annullata;
1.2. le opere di risanamento e regolazione MSR impianti RVCS del Centro __________ sono aggiudicate alla RI 1.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 1 e del municipio di CO 2, in ragione di metà ciascuno. Alla ricorrente va restituito l'importo di fr. 2'000.- versato a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria