Incarto n. 52.2015.369
Lugano 23 ottobre 2015
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 3 agosto 2015 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 28 luglio 2015 del CO 2 che in esito al concorso concernente le opere da sanitario occorrenti nell'ambito dell'ampliamento della casa di riposo ha deliberato la commessa alla CO 1
ritenuto, in fatto
A. Il 17 aprile 2015 la CO 2 ha indetto un pubblico concorso - retto dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), così come dal relativo regolamento di applicazione del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) - ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da sanitario occorrenti nell'ambito dell'ampliamento della casa di riposo (vedi FU __________).
Il bando (lett. f) preannunciava che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. Prezzo 50%
2. Attendibilità dei prezzi 15%
3. Referenze 35%
Riallacciandosi al bando di concorso (lett. e), le disposizioni particolari del capitolato fissavano i criteri d'idoneità (cifra 223), stabilendo che gli offerenti dovevano rispettare le seguenti condizioni:
- sono abilitati a concorrere le ditte operanti nei rami impianto sanitario che rispettano l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP e il CCL di categoria denominato "convenzione collettiva di lavoro nel ramo svizzero della tecnica della costruzione";
- per le ditte estere fa stato il contratto vigente nel luogo in cui ha sede la ditta e le stesse devono possedere i requisiti per soddisfare i disposti dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP;
- gli offerenti dovranno inoltre presentare almeno una referenza per impianti sanitari in case per anziani, ospedali, cliniche, strutture socio-sanitarie, edifici edili plurifamiliari, edifici amministrativi, edifici scolastici con un importo minimo di fr. 200'000.- IVA esclusa eseguiti e terminati negli anni dal 2010 al 2014.
Il capitolato di appalto specificava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, avvertiva che le referenze sarebbero state apprezzate sulla scorta di una scala delle note così definita (cfr. pos. 225.310 in fine CPN 102):
- 5 o più lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni (2010-2014) nota 6
- 4 lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni (2010-2014) nota 5
- 3 lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni (2010-2014) nota 4
- 2 lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni (2010-2014) nota 3
- 1 lavoro analogo eseguito negli ultimi 5 anni (2010-2014) nota 2
- nessuna referenza e mancata compilazione della tabella nota 1
Per analoghi erano da intendersi i lavori da sanitario eseguiti per l'edificazione di case per anziani, ospedali, cliniche, strutture socio-sanitarie, con l'avvertenza che altre tipologie di edifici non sarebbero state considerate. La pos. 225.310 CPN 102 stabiliva che la ditta era tenuta ad indicare quale referenze esclusivamente lavori eseguiti negli ultimi 5 anni (2010-2014) nell'ambito dell'edilizia tecnica per edifici sopra indicati con un importo d'opera (cifra di liquidazione IVA esclusa) maggiore o uguale a fr. 200'000.-. Referenze di lavori in corso non sono accettate.
Nel bando (lett. o) e nel capitolato (pos. 221.100 CPN 102) era peraltro segnalato chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. In tempo utile sono pervenute al committente 10 offerte compilate, per importi compresi tra fr. 555'449.70 e fr. 689'937.70.
Preso atto delle valutazioni esperite dai propri consulenti tecnici, il 28 luglio 2015 il CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla ditta CO 1 (in seguito: __________), giunta prima in graduatoria con 5.64 punti.
C. Contro la predetta risoluzione la ditta RI 1 (in seguito: _______), quarta classificata con 4.25 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, domandandone l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente per nuova decisione, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha contestato in particolare la pessima nota (1.00) attribuitale nelle referenze, sottolineando la discrepanza esistente tra i lavori analoghi ritenuti validi in materia di idoneità e quelli, assai più restrittivi, presi in considerazione per la valutazione del criterio di aggiudicazione 3. A mente dell'insorgente, così facendo la stazione appaltante ha di fatto (ma anche in diritto) introdotto un criterio di idoneità nell'ambito dei criteri di aggiudicazione che non consente di considerare il sorpasso (graduale) del minimo posto dall'idoneità (una referenza) come criterio d'aggiudicazione, visto che le condizioni cambiano radicalmente e si traducono, come detto, in un vero e proprio criterio di idoneità, ritenuto che la mancata realizzazione comporta l'esclusione dalla gara (condizione ghigliottina).
D. a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, annotando per cominciare che i criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione erano distintamente illustrati nella documentazione concorsuale. L'insorgente ha partecipato alla gara senza sollevare alcuna obiezione, per cui ora non può avversare regole che ha accettato senza riserve.
Riguardo alla nota assegnatale in tema di referenze, la stazione appaltante ha difeso le proprie valutazioni rilevando che la RI 1 non è stata in grado di presentare alcuna referenza per impianti sanitari eseguiti in case per anziani, ospedali, cliniche o strutture socio-sanitarie.
b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, che al pari del committente ha sottolineato la mancata impugnazione del bando e la conseguente tardività delle eccezioni sollevate avverso la delibera. Le offerte sono state valutate applicando correttamente prescrizioni concorsuali chiarissime e coerenti, per cui le doglianze della ricorrente si avverano prive di qualsiasi fondamento.
c. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso alle allegazioni del committente, annotando di aver prestato la sua consulenza unicamente per la valutazione di alcuni aspetti formali.
E. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. 2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve prece-dere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso mono-fase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.267 del 23 agosto 2010; per i concorsi retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 7.1.4.1] cfr. invece STA 52.2010.123 del 7 maggio 2010 e 52.2010.132 del 7 giugno 2010).
2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere gene-rale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appar-tengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indi-pendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di proce-dura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.
2.3. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclu-sione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che gover-nano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara. In particolare, l'offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri di idoneità richiesti deve essere escluso dall'aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).
3. L'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP prevede che la partecipazione alla gara con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101). Essa è inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi del bando esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002, n. 24). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni di aggiudicazione, ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo Tribunale (art. 15 cpv. 1bis CIAP). Eccezioni a questa regola valgono solo nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata (STA 52.2011.4 del 25 gennaio 2011).
4. In concreto, oltre agli usuali criteri d'idoneità di carattere generale previsti dalla legge il committente ha inserito nelle prescrizioni concorsuali un criterio di natura particolare, stabilendo inequivocabilmente che per essere ammessi alla gara i concorrenti dovevano tra l'altro presentare almeno una referenza per impianti sanitari realizzati in case per anziani, ospedali, cliniche, strutture socio-sanitarie, edifici edili plurifamiliari, edifici amministrativi, edifici scolastici con un importo minimo di fr. 200'000.- IVA esclusa, eseguiti e terminati negli anni dal 2010 al 2014.
Il committente ha preannunciato in modo dettagliato anche il metodo e/o le formule che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione (cfr. pos. 224.100 segg. delle disposizioni particolari CPN 102). In tema di referenze, ha stabilito che la nota sarebbe stata attribuita in base al numero di lavori analoghi svolti dal concorrente negli ultimi 5 anni, ovvero le opere da sanitario di almeno 200'000.- fr. eseguite tra il 2010 e il 2014 nel contesto di edificazioni di case per anziani, ospedali, cliniche o strutture socio-sanitarie, fermo restando che altre tipologie di edifici non sarebbero state considerate.
La stazione appaltante ha quindi rispettato appieno l'obbligo sancito dall'art. 13 lett. d e lett. f CIAP, così come dall'art. 10 cpv. 2 lett. j e lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la decisione avversata non presta il fianco a critiche, tanto più che nessuna ditta ha impugnato le regole della gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per le partecipanti alla procedura, quanto per l'ente banditore, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP).
La RI 1 ha presentato diverse referenze di idoneità valide, ma non concernenti case per anziani, ospedali, cliniche o strutture socio-sanitarie. La sua offerta ha quindi raggiunto la fase di valutazione, giungendo al quarto posto della classifica. Al fine di contestare la pessima nota (1.00 = 0.35 punti) ottenuta nel criterio di aggiudicazione 3 per mancanza di referenze utili - nota che le ha irrimediabilmente impedito di conseguire la commessa - la ricorrente tenta ora di rimettere in discussione le prescrizioni concorsuali, evidenziando come per ammettere l'idoneità siano stati prescelti parametri largheggianti in punto ai lavori ritenuti analoghi (comprendenti anche le opere in edifici edili plurifamiliari, edifici amministrativi e scolastici), mentre nell'ambito dell'aggiudicazione siano state imposte esigenze superiori (referenza valida solo per interventi in case per anziani, ospedali, cliniche e strutture socio-sanitarie).
Sollevata a delibera avvenuta, la censura lesiva del principio della buona fede - si avvera improponibile per le ragioni partitamente esposte al considerando 3. Essa va quindi respinta in limine, anche perché nella fattispecie non è ravvisabile alcuna eccezione che permetta di esaminarla così come formulata nel contesto di un ricorso proposto contro la decisione di aggiudicazione.
Quand'anche fosse ricevibile, il rimprovero non avrebbe in ogni modo alcuna possibilità di essere tutelato in forza della giurisprudenza federale invocata dalla stessa ricorrente. Nella DTF 139 II 489 il Tribunale federale ha infatti chiaramente stabilito che non è affatto vietato richiedere il rispetto di una certa esigenza minima quale criterio di idoneità, per poi considerare il sorpasso di questo minimo come criterio di aggiudicazione (cfr. consid. 2.2.4). La giurisprudenza ticinese è perfettamente in linea con quella federale, atteso che questo Tribunale ha sempre operato un netto distinguo tra le referenze apportate quale prova di idoneità e quelle presentate ai fini della valutazione della qualità dell'offerta, anche laddove quest'ultime erano più aderenti all'oggetto della commessa posta a concorso (vedi RtiD I-2010 n. 25).
Sta di fatto che ammettendo quale valida referenza d'aggiudicazione i soli lavori svolti in case per anziani, ospedali, cliniche e strutture socio-sanitarie il committente ha esatto prestazioni più attinenti all'oggetto della commessa e superiori a quelle richieste ai fini dell'esame dell'attitudine, ma così facendo non è di certo incorso in una disattenzione del diritto o, come sostiene l'insorgente riferendosi alla decisione di delibera, in un atto discriminatorio e contrario al principio della parità di trattamento.
5. In esito alle considerazioni che precedono il ricorso - manifestamente infondato - va senz'altro respinto, confermando la decisione impugnata siccome immune da violazioni del diritto.
6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7. La tassa di giustizia, commisurata per difetto al dispendio lavorativo occasionato dal gravame ed al valore della commessa, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla deliberataria, patrocinata da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta integralmente a suo carico. La ricorrente rifonderà alla deliberataria l'importo di fr. 3'500.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF
4.Intimazione:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario