Incarto n. 52.2015.314
Lugano 26 ottobre 2015
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente Stefano Bernasconi, Marco Lucchini
segretaria:
Paola Carcano Borga, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 23 giugno 2015 della
RI 1
contro
la decisione 10 giugno 2015 del CO 2, che in esito al concorso per la fornitura e la posa di serramenti in legno-alluminio nell'ambito dell'ampliamento della scuola dell'infanzia ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto, in fatto
A. Il 2 aprile 2015 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di serramenti in legno-alluminio nell'ambito dell'ampliamento della locale scuola dell'infanzia (FU n. __________).
Il bando di concorso preannunciava i quantitativi principali approssimativi (180 mq nella parte nuova, 130 in quella esistente), vietava il consorzio e ammetteva il subappalto per le opere da vetraio. Stabiliva inoltre che i lavori sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. economicità - prezzo 70%
2. prontezza d'intervento 25%
3. formazione apprendisti 5%
Il capitolato d'appalto ribadiva dal canto suo che il subappalto era possibile limitatamente alle opere da vetraio, con l'obbligo in tal caso di allegare all'offerta i documenti riferiti al subappaltatore esatti dall'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Lo stesso documento specificava poi che il criterio di aggiudicazione 2, ponderato al 25%, concerneva le referenze per lavori analoghi e non la prontezza d'intervento indicata nel bando.
Nell'avviso di gara pubblicato sul Foglio ufficiale (cifra 11) e nei documenti di concorso (pos. 221.100 CPN 102) era peraltro segnalato chiaramente che contro gli stessi era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di ricezione degli atti di appalto. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente otto offerte, per importi compresi tra fr. 221'698.10 e fr. 386'661.60.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 10 giugno 2015 il CO 2 ha risolto di aggiudicare la commessa alla CO 1 (in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria con 100 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1 (in seguito: RI 1), seconda classificata con 77.34 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha rilevato che la deliberataria intende acquistare prodotti finiti per poi occuparsi unicamente della loro posa. L'esecuzione della parte principale e caratteristica della commessa - di natura edile - sarebbe dunque delegata a terzi, disattendendo chiaramente il divieto di subappalto sancito dalla legge e ammesso dalle regole concorsuali unicamente per le opere da vetraio.
D. a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, sostenendo in pratica che la deliberataria è in grado di produrre in proprio i serramenti oggetto della commessa, senza violare dunque il divieto di subappalto imposto dalle prescrizioni di gara.
b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, la quale ha precisato di non comperare le finestre finite dalla ditta __________ come emerso in precedenti gare d'appalto e relative procedure giudiziarie, ma di fabbricare i serramenti destinati alla scuola di __________ con la propria forza lavoro, evitando così di operare un subappalto. Solo le opere da vetraio verrebbero delegate a terzi, nel rispetto delle disposizioni concorsuali.
c. Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni del CO 2, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
E. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni. La ricorrente ha ricordato che la deliberataria non dispone dei macchinari necessari per la fabbricazione dei serramenti e li compra finiti dalla __________. La CO 1 ha sottolineato che realizzerà le finestre con la propria forza lavoro presso gli impianti della __________, la quale sorveglierà il processo di fabbricazione onde garantire la qualità del prodotto.
F. In un successivo, ulteriore scambio di allegati i contendenti hanno ribadito le loro tesi, con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. 2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve esser data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.
Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010 consid. 3.1). Un altro esito, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che consentisse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti sancito dagli art. 1 lett. c e 5 lett. a LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean -Baptiste Zufferey/Corinne maillard/nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fede facente, nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per dar modo al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2; 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
2.2. Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2014.257 del 7 ottobre 2014).
3. Nell'evenienza concreta, il capitolato d'appalto definiva in modo concreto, preciso e completo l'oggetto della prestazione messa a concorso. Esso stabiliva esattamente il numero, le dimensioni ed anche le caratteristiche tecniche delle finestre e delle portefinestre occorrenti alla scuola dell'infanzia di __________.
Il bando ed il capitolato ammettevano il subappalto unicamente per le opere da vetraio. Questa impostazione restrittiva del concorso comporta l'obbligo per i concorrenti di rimuovere i serramenti esistenti, realizzare in proprio oltre sessanta tra finestre e portefinestre in campi e grandezze diverse, con tutti gli accorgimenti richiesti, e procedere alla loro corretta messa in opera nella parte vecchia ed in quella nuova dell'edificio comunale. In effetti, ad eccezione dei vetri, i concorrenti non possono delegare a terzi la fabbricazione dei serramenti poiché così facendo non acquisirebbero comune materiale da posare in cantiere, ma demanderebbero a ditte estranee alla procedura di concorso la prestazione principale e caratteristica della commessa, ovvero la costruzione di decine di infissi su misura appositamente predisposti per la scuola dell'infanzia, disattendendo il divieto di subappalto previsto dalla legge e dalle prescrizioni di gara (cfr., in tal senso, STA 52.2010.496 del 24 gennaio 2011 e 52.2006.86 del 13 aprile 2006). Come già appurato in altre occasioni (STA 52.2014.257 del 7 ottobre 2014, 52.2012.211 del 24 luglio 2014), la commessa in oggetto è di natura edile. Lo prova il fatto che in esito alla gara le parti dovranno siglare a tutti gli effetti un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220) e non una compravendita ex art. 184 CO. Secondo la dottrina, ci si trova in presenza di un appalto se, come nell'evenienza concreta, il prodotto ha un carattere personale marcato o è stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l'ha commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a definirne le caratteristiche e le specificità (Pierre Tercier/ Pascal G. Favre, Les contrats spéciaux, 4. ed., Genève-Zurich-Bâle 2009, n. 4243 pag. 636). È il caso appunto delle finestre su misura a bassa trasmittanza termica richieste dal comune __________, dotate di particolari caratteristiche tecniche e predisposte appositamente per la locale scuola dell'infanzia.
In un caso giudicato in passato da questo Tribunale (STA 52.2012.183 del 13 luglio 2012) l'aggiudicataria aveva pacificamente ammesso di fungere in Ticino da rivenditore esclusivo dei prodotti fabbricati dalla __________, gli stessi offerti al CO 2 (__________). Nella medesima causa aveva anche chiaramente riconosciuto che tali serramenti venivano acquistati finiti previa comanda con sistema operativo e poi montati in cantiere dai suoi dipendenti. La diatriba si era comunque risolta a suo favore, perché le prescrizioni di quella gara, rimaste incontestate, contemplavano esplicitamente la possibilità di subappaltare a terzi la fabbricazione delle finestre. In una vertenza seguente (STA 52.2012.211 del 24 luglio 2012) la CO 1 è stata invece esclusa, e la commessa aggiudicata alla RI 1, perché la ditta di __________ - delegando alla __________ la produzione degli infissi - violava il divieto di subappalto sancito dalla legge e dalle prescrizioni di gara.
Nella disputa odierna la deliberataria ha cambiato strategia, sostenendo in pratica di subappaltare solo le opere da vetraio (risposta, pag. 3) e di rispettare quindi tutte le disposizioni concorsuali. La fabbricazione delle finestre - ha soggiunto infatti la CO 1 avverrà con la propria forza lavoro presso gli impianti della __________, la quale sorveglierà il processo realizzativo onde garantire la qualità del prodotto. A fronte di questa affermazione, non si può fare a meno di annotare che in offerta la resistente non ha notificato il subappalto delle opere da vetraio, né ha prodotto la documentazione ex art. 39 RLCPubb/CIAP concernente il subappaltatore che per legge (art. 24 cpv. 1 LCPubb) va presentata al committente. V'è quindi da supporre che come accaduto in passato, anche nel caso di specie la CO 1 comandi per via informatica le finestre alla __________, ottenendo un prodotto finito, pronto da posare in cantiere. Quand'anche fosse vera la versione secondo cui alcuni suoi operai si dedicheranno alla fabbricazione delle finestre per la scuola di __________ lavorando negli stabilimenti della __________, la deliberataria non ne trarrebbe comunque alcun giovamento, poiché in tal caso si realizzerebbe in ogni modo un subappalto lesivo della legge e delle norme concorsuali che lo vietano. In effetti, un concorrente deve di principio eseguire la commessa completa in proprio (art. 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo concetto implica un compimento della commessa con il proprio personale, i propri mezzi tecnici e le proprie competenze (cd. know-how). Non basta quindi spostare per qualche giorno un paio di operai a __________ per "eseguire in proprio la commessa". A prescindere dal fatto che non è dato di vedere come farebbero i dipendenti della CO 1 a far funzionare i complessi macchinari a controllo digitale con cui opera verosimilmente la __________, la loro eventuale presenza in loco non sovvertirebbe le caratteristiche dei prodotti finiti, che resterebbero finestre __________ fabbricate con il know-how, i mezzi tecnici e la compartecipazione decisiva delle maestranze altamente qualificate della ditta lucernese. In parole povere, un eventuale intervento marginale di qualche lavoratore della deliberataria nel processo di fabbricazione delle finestre __________ destinate alla scuola di __________ nulla muterebbe dal profilo dell'obbligo di eseguire in proprio la totalità della commessa (vetri esclusi), rispettivamente dal profilo del divieto di delegare e terzi la prestazione principale e caratteristica della commessa stessa, vincoli che in concreto verrebbero chiaramente disattesi.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb e 69 cpv. 1 lett. a LPAmm). Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb), seconda classificata, che sino a prova del contrario fabbrica in proprio le finestre offerte.
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico del committente e della resistente secondo soccombenza (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 10 giugno 2015 del CO 2 è annullata;
1.2. i lavori di fornitura e posa dei serramenti in legno-alluminio nell'ambito dell'ampliamento della scuola dell'infanzia di __________ sono aggiudicati alla ditta RI 1.
2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.è posta a carico del CO 2 e della CO 1 in ragione di ½ ciascuno. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 4'000.- versata quale anticipo delle presunte spese processuali.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La segretaria