Incarto n. 52.2015.148
Lugano 10 luglio 2015
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 23 marzo 2015 della
RI 1 patrocinata da:
contro
la decisione 11 marzo 2015 (n. 983) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso concernente la fornitura di fotocopiatrici multifunzionali per l'amministrazione cantonale ha deliberato il lotto 4 della commessa alla ditta CO 1 di __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 4 novembre 2014 il Dipartimento delle finanze e dell'economia per conto del Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, al fine di aggiudicare la fornitura di circa 150 fotocopiatrici multifunzionali per l'amministrazione cantonale (FU 88/2014 pag. 9292-94).
Il capitolato (pos. 4.2) spiegava che il concorso verteva sulla fornitura e consegna di fotocopiatrici multifunzionali (FM) laser nuove di fabbrica (non ricondizionate, non ricostruite e mai utilizzate in alcun ciclo di fotoriproduzione precedente), la loro installazione, la messa in rete, la formazione degli utenti, la fornitura di assistenza tecnica, di manutenzione, di tutti i materiali di consumo necessari (incluse le graffette), il ritiro del materiale di consumo già utilizzato e la disinstallazione delle macchine da sostituire.
Il bando di concorso (cifra 6) e la documentazione di gara (pos. 4.12) stabilivano che la commessa sarebbe stata aggiudicata tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. prezzo di acquisto 30%
2. costo copia e manutenzione 25%
3. tecnica 25%
4. organizzazione rivenditore autorizzato 10%
5. tempi di risposta per interventi 10%
Dal capitolato era possibile desumere che i concorrenti avrebbero dovuto adempiere diversi criteri di idoneità (pos. 2.7), che il consorzio - contrariamente al subappalto - era ammesso a condizioni ben precise (pos. 2.6) e che la commessa era suddivisa in sei lotti, aggiudicati singolarmente e determinati in funzione della velocità di stampa degli apparecchi (pos. 2.4):
lotto 1: 20/27 ppm bianco e nero + colore lotto 2: 28/34 ppm bianco e nero + colore lotto 3: 35/40 ppm bianco e nero + colore lotto 4: 41/45 ppm bianco e nero + colore lotto 5: 46/55 ppm bianco e nero + colore lotto 6: 56/65 ppm bianco e nero + colore
con l'indicazione del numero di fotocopiatrici che sarebbero state probabilmente acquistate in ogni lotto per rapporto al fabbisogno totale, quantificato senza alcun impegno in 150 unità:
lotto 1: 5% del fabbisogno complessivo lotto 2: 5% del fabbisogno complessivo lotto 3: 40% del fabbisogno complessivo
lotto 4: 20% del fabbisogno complessivo lotto 5: 15% del fabbisogno complessivo
lotto 6: 15% del fabbisogno complessivo
Le modalità di valutazione dei criteri di aggiudicazione erano parimenti indicate nel capitolato d'appalto (pos. 4.12.1). In particolare, i criteri economici (prezzo di acquisto e costo copia e manutenzione, ovvero il costo della manutenzione e dell'assistenza tecnica calcolato in funzione delle copie effettuate) sarebbe stato apprezzato sulla scorta delle seguenti formule, inizialmente esposte in modo erroneo e poi rettificate grazie alla segnalazione di un concorrente:
Formula prezzo d'acquisto 30% = 30 punti
minor prezzo : prezzo ditta offerente = P
P2 x 30 = 30 punti
Formula costo copia manutenzione 25% = 25 punti
minor prezzo : prezzo ditta offerente = P
P2 x 25 = 25 punti
Esempio:
0.05 : 0.05 = 1
12 x 25 = 25 punti
0.05 : 0.08 = 0.625
0.6252 x 25 = 9.77 punti
Nel bando (cifra 9) e nel capitolato (pos. 2.18) era segnalato chiaramente che contro gli stessi era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti di appalto. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel lotto 4 sono tempestivamente pervenute al committente dieci offerte (di cui una in variante). Esperite le necessarie valutazioni ad opera degli specialisti del centro sistemi informativi, l'11 marzo 2015 il Consiglio di Stato ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1 di Viganello (in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria con 78.90 punti grazie ad un'offerta di fr. 850.- (prezzo di acquisto IVA esclusa) per FM.
C. Contro la predetta decisione la ditta RI 1 di __________, seconda classificata con 65.77 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. In via subordinata la ricorrente ha domandato di retrocedere gli atti al committente per nuova delibera.
Descritte le modalità d'impostazione del concorso e le principali regole della gara, l'insorgente ha contestato essenzialmente il prezzo stracciato dell'offerta vincente, avente per oggetto la fornitura di una FM Sharp MX-4141N identica a quella da lei proposta. La sussistenza del sotto costo è certa, dato che l'importatore svizzero fornirebbe la macchina ad entrambi i concorrenti al prezzo speciale di fr. 3'469.- in luogo dei 16'880.- fr. previsti dal listino ufficiale Sharp. In simili evenienze, l'agire della CO 1 è configurabile alla stregua di una grave violazione della legge federale contro la concorrenza sleale del 19 dicembre 1986 (LCSI; RS 241), segnatamente dell'art. 3 cpv. 1 lett. f e h, che ha stravolto il corretto andamento della gara e che doveva essere sanzionato con l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Tanto più che l'offerta in discussione ha indotto il Consiglio di Stato ad annullare il concorso nei lotti 1, 2 e 3, una volta accertato che la CHC sarebbe stata d'accordo di fornire, sempre al prezzo di 850.- fr. l'una, un numero di Sharp MX-4141N sufficiente per coprire il fabbisogno anche in quei lotti, nei quali erano richieste prestazioni tecniche nettamente inferiori.
D. a. In sede di risposta la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, annotando di essersi appoggiata sull'art. 47 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) per chiedere alla CO 1 delucidazioni circa il prezzo offerto nel lotto 4 e, una volta ottenutele, di aver deliberato come da graduatoria. Nulla dimostra che la deliberataria abbia imbastito la sua offerta per generare concorrenza sleale. Dagli atti non emerge peraltro alcun elemento probatorio atto a comprovare che il prezzo offerto sia manifestamente sotto costo e dunque non sopportabile da un punto di vista economico/finanziario. D'altra parte, la commessa ha per oggetto la fornitura di macchine fotocopiatrici, il cui prezzo d'acquisto assume una valenza di primaria importanza dal profilo del principio cardine riferito all'utilizzo parsimonioso del denaro pubblico, senza compromettere minimamente la qualità del prodotto comperato.
Quanto all'annullamento della gara nei lotti 1, 2 e 3, provvedimento cresciuto in giudicato ed estraneo al contenzioso in atto, il committente ha rilevato di aver semplicemente optato per l'acquisto di un maggior numero di FM tecnicamente più performanti ad un prezzo estremamente vantaggioso. Così facendo non si è violata alcuna norma di legge, né si è disatteso il principio della trasparenza o della buona fede.
b. La deliberataria ha parimenti sollecitato il rigetto del gravame, chiedendo la conferma della risoluzione impugnata sulla scorta di argomentazioni sostanzialmente identiche a quelle apportate dall'ente banditore. In particolare, ha negato che la sua offerta sia crassamente sotto costo e costituisca un atto di concorrenza sleale. La ricorrente nulla conosce degli elementi tecnici, economici ed imprenditoriali che hanno indotto la deliberataria ad offrire un prezzo così interessante nel lotto 4.
c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del Dipartimento delle finanze e dell'economia, evidenziando di non esser stato coinvolto nella procedura concorsuale.
E. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP indica quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP prescrive invece che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
La ricorrente, rettamente, non contesta i criteri di aggiudicazione e il metodo per apprezzarli stabiliti dal committente. Non revoca nemmeno in dubbio che le offerte siano state valutate correttamente in applicazione delle modalità preannunciate negli atti di gara, ma ritiene che quella della CO 1 doveva essere scartata siccome crassamente sotto costo e lesiva della LCSI.
Il CIAP non prevede la possibilità di escludere le offerte sotto costo. Altrettanto dicasi per il RLCPubb/CIAP e per la legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). Questa facoltà era invero prevista nella vecchia legge cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, contemplato dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che il committente può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36; RDAT I-1998 n. 49 consid. 3.4). Se l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che la stessa rispetti le condizioni di partecipazione e possa adempiere le condizioni inerenti alla commessa (vedi art. 47 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).
Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse dall'aggiudicazione, non può essere mantenuta per diverse ragioni. Innanzi tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I 241, oppure quella del Canton Vallese, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non prevede la possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XIII cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa; solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la giurisprudenza sin qui resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo va puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto.
3. Venendo al caso di specie, quanto sin esposto non consente evidentemente di pervenire al risultato auspicato dalla ricorrente. Intanto occorre sottolineare che in concreto siamo in presenza di una commessa di fornitura, che per la sua stessa natura - contrariamente alle commesse edili e di servizio, assai più dipendenti dalla qualità delle prestazioni umane - mal si presta a non poter essere svolta adeguatamente al prezzo offerto: basta la rimessa delle fotocopiatrici per renderla perfetta. Il rischio di un'inadempienza da parte della deliberataria non è maggiore a quello riscontrabile in capo a qualsiasi normale venditore solvibile che deve consegnare l'oggetto venduto nel contesto di un contratto ex art. 184 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220). Pur tenuto conto del fatto che la CO 1 è astretta ad erogare altre prestazioni in aggiunta alla mera fornitura delle macchine (di cui talune, in particolare la manutenzione e l'assistenza tecnica, vengono pagate separatamente), dagli atti non emerge alcun elemento probante suscettibile di lasciar supporre che la ditta non sia in grado di adempiere pienamente il complesso degli oneri dipendenti dall'ottenimento della commessa. D'altra parte, quand'anche si volesse accreditare, anche solo per ipotesi, la tesi della concorrenza sleale perorata dalla RI 1, quest'ultima non ne trarrebbe alcun giovamento. Nell'agire della deliberataria non sono infatti ravvisabili comportamenti illeciti, né dal profilo dell'art. 3 cpv. 1 lett. f LCSI, né dal profilo della lett. h della stessa norma. Per perfezionare il reato, nel primo caso manca in ogni modo l'elemento costitutivo della reiterata offerta sotto costo e della pubblicità (Martin Werli/Isa-belle Romy/Eve Wollmann Gautier, UWG: Gesezt, Materialen, Rechtsprechung, Losanna 1989, pag. 371 segg.), nel secondo l'aspetto costrittivo intaccante la libertà di decisione (BSK UWG-Urs Wickihalder, Basilea 2013, n. 9 segg. ad Art. 3 Abs. 1 lit. h, con gli esempi concreti citati alle pag. 360 e segg.).
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va respinto, confermando la decisione impugnata siccome immune da violazioni del diritto (art. 16 cpv. 1 CIAP).
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6.La tassa di giustizia, commisurata per difetto al lavoro occasionato dal gravame ed al valore della commessa, è posta interamente a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla resistente CO 1, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane integralmente a suo carico.
3. La ricorrente verserà alla CO 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria