Incarto n. 52.2014.43
Lugano 27 maggio 2014
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 7 febbraio 2014 della
RI 1
contro
la decisione 29 gennaio 2014 della delegazione consortile del CO 1, che in esito al concorso indetto per aggiudicare la fornitura di medicinali occorrenti alla Casa per anziani di __________ nel periodo 1° febbraio 2014 - 31 dicembre 2015, ha deliberato la commessa alla RI 1 di __________;
ritenuto, in fatto
A. L'8 novembre 2013 il CO 1 (in seguito: CO 1) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di medicinali alla Casa per anziani di _________ per il periodo 1° febbraio 2014 - 31 dicembre 2015 (FU n. __________). Il bando di concorso (cifra 10) stabiliva che la fornitura sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. economicità 70%
2. servizio di consegna 25%
3. formazione apprendisti 5%
La documentazione messa a disposizione degli interessati comprendeva tra l'altro un modulo (n. 1, Elenco prezzi lista medicamenti) predisposto dal committente, nel quale erano elencati in ordine alfabetico i medicinali richiesti nonché il fabbisogno stimato mensile. I concorrenti erano tenuti ad indicare il prezzo netto del prodotto descritto, il costo complessivo di ogni singolo medicamento ottenuto moltiplicando il prezzo netto esposto per il fabbisogno mensile stimato dalla stazione appaltante, nonché il totale annuo ottenuto moltiplicando per 12 la somma dei costi complessivi di ogni singolo medicamento. Per i prodotti non compresi nella lista, il committente ha preventivato un importo annuo di fr. 20'000.-, che i concorrenti dovevano aggiungere al totale annuo, aumentato in base alla percentuale che intendevano applicare quale sovrapprezzo (percentuale di maggiorazione del prezzo ex-factory). Il totale annuo complessivo, risultante dalla somma del totale annuo (corrispondente al prezzo dei 100 medicamenti inclusi nell'elenco) e dell'importo di fr. 20'000.- maggiorato in base alla percentuale indicata dal concorrente, sarebbe poi servito per valutare l'aspetto economico dell'offerta (criterio di aggiudicazione 1).
Alla cifra 13 del bando il committente si è riservato il diritto di effettuare una scelta parziale o globale, così come di suddividere la delibera fra più concorrenti o di annullare il concorso, secondo le proprie necessità. Il bando (cifra 14) segnalava chiaramente che contro lo stesso e i documenti di concorso era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente le offerte di tre farmacie, per importi compresi tra fr. 72'464.80 e fr. 101'659.60 IVA esclusa. Esperite le necessarie valutazioni, il 29 gennaio 2014 la delegazione consortile del CO 1 ha risolto di assegnare la commessa alla RI 1 di __________. Avvalendosi della cifra 13 del bando di concorso, la stazione appaltante ha tuttavia limitato la fornitura di ogni altro prodotto della lista delle specialità (medicamenti non figuranti nell'elenco prezzi lista medicamenti allegato all'offerta) sino a concorrenza della somma di fr. 31'000.-, corrispondente all'importo annuo preventivato (fr. 20'000.-), maggiorato in base alla percentuale (55%) esposta dalla deliberataria.
C. Contro la predetta decisione, la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, sollecitando in pratica l'annullamento della limitazione relativa alla fornitura dei medicamenti non compresi nella lista. La ricorrente nega anzitutto che siano dati i presupposti per scorporare questi medicamenti dall'aggiudicazione. Non sarebbe in particolare dato il requisito della necessità previsto dalla cifra 13 del bando di concorso. Nel seguito, la RI 1 eccepisce una violazione del suo diritto di essere sentita, dolendosi in buona sostanza della motivazione insufficiente riportata nella decisione di delibera. Quest'ultima, specifica l'insorgente, non indicherebbe i motivi della limitazione operata dalla stazione appaltante, né preciserebbe il fornitore dei medicamenti fuori lista eccedenti la somma preventivata. Il committente, osserva per finire la RI 1, non terrebbe in considerazione il rischio imprenditoriale assunto dai concorrenti, che hanno calcolato le loro offerte ponderando i prezzi dei medicamenti della lista con quelli fuori lista sulla base delle indicazioni fornite dal bando di concorso.
D. a. In sede di risposta il committente si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo alle critiche formulate dalla ricorrente. Il CO 1 contesta di aver scorporato dall'aggiudicazione la fornitura di ogni altro prodotto della lista delle specialità e osserva di essersi attenuto alle prescrizioni di gara, deliberando l'intera commessa all'insorgente e limitandosi a fissare, per l'acquisto dei medicamenti non figuranti sulla lista di cui al modulo 1, un tetto massimo corrispondente all'importo annuo che aveva stimato (fr. 20'000.-), maggiorato in base al sovrapprezzo proposto dalla ricorrente (55%: fr. 11'000.-). Così facendo, precisa, ha semplicemente esercitato il diritto di effettuare una scelta parziale, che si era riservato con la clausola 13 del bando di concorso. Nel seguito, l'ente banditore annota che non era affatto tenuto ad indicare già nella decisione di delibera a chi sarebbe semmai stata aggiudicata la fornitura di medicamenti fuori lista in caso di sorpasso dell'importo prestabilito. Contesta per finire di aver disatteso il rischio imprenditoriale preso in considerazione dalla ricorrente nel calcolo dell'offerta e osserva che l'obbligo di ottimizzare gli acquisti è imposto all'ente pubblico dall'art. 1 lett. d LCPubb.
b. ULSA si rimette invece alle allegazioni del CO 1, evidenziando di non esser stato coinvolto nella procedura concorsuale.
E. Con la replica e la duplica le parti si riconfermano nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. Il gravame, inoltrato entro 10 giorni dalla notifica della risoluzione di delibera, è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
1.3. Resta da esaminare la legittimazione attiva della RI 1, partendo dalla premessa che la procedura di ricorso è retta dalla legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181).
1.3.1. Giusta l'art. 43 LPamm hanno qualità per interporre ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata. Il riconoscimento della legittimazione attiva presuppone che l'insorgente appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone, che per situazione appaiono legate all'oggetto della decisione impugnata da un rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre con gli altri membri della collettività. L'insorgente deve inoltre apparire portatore di un interesse personale, immediato, attuale e concreto a dolersi del provvedimento impugnato per il pregiudizio effettivo che questo gli arreca e che l'impugnativa tende a rimuovere. Legittimato ad agire in giudizio è insomma chi risulta portatore di un interesse degno di tutela (cfr. RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1. e rinvii; STA 52.2013.377 del 6 novembre 2013 consid. 1.3.1, 52.2008.420 del 31 agosto 2010 consid. 1.2, 52.2007.430 del 24 gennaio 2008 consid. 1.3.1; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 e segg. ad art. 43).
1.3.2. La ricorrente ha partecipato al concorso ed ha ottenuto la commessa: non si capisce in quale misura essa sia dunque direttamente lesa nei propri (legittimi) interessi e quale pregiudizio essa abbia a patire dalla decisione impugnata a lei favorevole. Pur essendo legata per situazione all'oggetto della decisione impugnata da un rapporto più stretto ed intenso di quello degli altri membri della collettività, l'insorgente appare portatrice di un interesse di mera natura economica che allo stadio attuale è però soltanto ipotetico. Come non è certo che i medicamenti indicati nell'elenco prezzi saranno acquistati nella quantità stimata, non è nemmeno certo che l'importo prestabilito per la fornitura di ogni altro prodotto della lista delle specialità (medicamenti non figuranti nell'elenco prezzi lista medicamenti allegato all'offerta) verrà sorpassato. La questione della sua legittimazione attiva può tuttavia rimanere irrisolta, siccome il ricorso deve in ogni caso essere respinto nel merito per i motivi esposti nel considerando 3.
1.4. Con questa riserva il gravame può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. Come esposto in narrativa, la ricorrente si duole di una violazione del suo diritto di essere sentita, ravvisata nel fatto che la delegazione consortile del CO 1 non avrebbe provveduto a motivare sufficientemente la sua decisione. Quest'ultima non conterrebbe in buona sostanza alcuna indicazione circa i motivi della limitazione censurata, né preciserebbe il fornitore dei medicamenti non inseriti nella lista eccedenti l'importo preventivato.
2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Borghi/Corti, op. cit., n. 1 ad art. 26).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa; d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La motivazione può anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010 consid. 2.1, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).
2.2. Nella decisione 29 gennaio 2014 notificata alla ricorrente la delegazione consortile del CO 1 ha giustificato l'aggiudicazione della fornitura di ogni altro prodotto della lista delle specialità (medicamenti non figuranti nell'elenco prezzi lista medicamenti allegato all'offerta) sino a concorrenza della somma di fr. 31'000.-, richiamandosi alla cifra 13 del bando di concorso. Questa scarna indicazione non ha impedito alla RI 1 di impugnare compiutamente davanti al Tribunale amministrativo la risoluzione di delibera.
Nella memoria di risposta la stazione appaltante ha d'altronde illustrato le ragioni delle proprie scelte, confutando ogni argomentazione della ricorrente. Quest'ultima ha poi replicato. Con tale (ulteriore) memoria, stilata in modo congruo e completo, la ricor-rente ha dato prova di aver capito alla perfezione i motivi e la portata della decisione che ha impugnato. Contrariamente a quanto sostiene l'insorgente, la committenza non era affatto tenuta ad indicare a chi sarebbe stata aggiudicata la fornitura dei medicamenti fuori lista in caso di sorpasso dell'importo prestabilito. Non solo perché una simile eventualità - al pari della quantità dei farmaci elencati nel modulo 1 che verranno effettivamente forniti, il fabbisogno mensile indicato dalla committenza (confezioni) essendo solamente una stima - al momento non è per nulla certa, ma anche perché, limitando l'eventuale fornitura di ogni altro prodotto della lista delle specialità sino a concorrenza dell'importo (annuo) di fr. 31'000.-, la stazione appaltante ha semplicemente esercitato il diritto di effettuare una scelta parziale, che si era riservato con la cifra 13 del bando di concorso. Sia come sia, semmai l'importo indicato dalla deliberataria dovesse essere raggiunto, nulla vieta al committente di acquistare prodotti fuori lista dove più gli aggrada procedendo con un incarico diretto qualora il costo rimanesse nel valore soglia fissato dall'art. 13 cpv. 1 lett. a LCPubb. In simili evenienze la ricorrente non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo gravame.
3. 3.1. L'insorgente rimprovera al CO 1 di voler mischiare le varie offerte onde rifornirsi dove meglio crede ed ottimizzare così i propri acquisti, a dispetto della trasparenza, della libera concorrenza e della parità di trattamento. Limitando la fornitura dei medicamenti fuori lista all'importo indicato dalla RI 1 (fr. 31'000.-), l'ente banditore avrebbe pure disatteso il rischio imprenditoriale preso in considerazione nel calcolo dell'offerta. Gli addebiti sono privi di ogni buon fondamento.
3.2. Intanto occorre precisare che la limitazione censurata non costituisce un annullamento parziale del concorso ai sensi dell'art. 34 LCPubb. Benché fosse nelle sue facoltà, la delegazione consortile del CO 1 non ha scorporato dall'aggiudicazione la fornitura di ogni altro prodotto della lista delle specialità per assegnarla ad un altro concorrente più conveniente (quali avrebbero potuto essere le altre due farmacie, con una percentuale di maggiorazione del prezzo ex-factory del 4.77%, rispettivamente del 20%). Al contrario. Ha aggiudicato l'intera commessa alla RI 1, limitando tuttavia la fornitura dei medicamenti non figuranti nell'elenco prezzi lista medicamenti allegato all'offerta all'importo annuo (tetto massimo) che lui stesso aveva stimato (fr. 20'000.-; cfr. capitolato di appalto e modulo di offerta, pag. 9), aumentato in base alla percentuale (55%) esposta dalla ricorrente. Così facendo, la committenza ha semplicemente esercitato il diritto di effettuare una scelta parziale, che si era riservato negli atti di gara (cifra 13 del bando). Prive di fondamento sono le censure sollevate dall'insorgente con riferimento a tale possibilità. Contrariamente a quanto assume la ricorrente, la facoltà di operare scelte parziali non viola né il principio di trasparenza, né quello della libera concorrenza, né la parità di trattamento. Si tratta di una riserva del tutto usuale nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche (STA 52.2007.191 del 23 luglio 2007 consid. 2.4.5). D'altra parte, la RI 1 ha partecipato al concorso senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo e quindi non può più metterne in discussione le prescrizioni, divenute ormai vincolanti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Lo esige il principio della buona fede, il quale esclude la possibilità di contestare l'esito di una gara scaturito dall'applicazione di regole accettate senza riserve (RDAT I-2002 n. 24). Le argomentazioni sviluppate dalla deliberataria intorno ai concetti di margine e di rincaro ed i calcoli esposti nell'allegato di replica si avverano assolutamente irrilevanti. Per i farmaci fuori lista, decisiva ai fini del giudizio sull'aspetto economico dell'offerta (criterio di aggiudicazione 1) era unicamente la percentuale di maggiorazione del prezzo di fabbrica chiesta ai singoli concorrenti ed applicata all'importo di fr. 20'000.- fissato dalla committenza. Di fronte a quella esposta dall'insorgente (55%) per rapporto a quella indicata dagli altri concorrenti (4.77% e 20%), la scelta dell'ente banditore di limitare a fr. 31'000.- l'importo da destinare all'acquisto dei medicamenti fuori lista, non solo è perfettamente conforme alle prescrizioni di gara (corrisponde all'importo preventivato ed indicato nel modulo di offerta) e lecita alla luce della clausola 13 del bando di concorso che gliene conferiva la facoltà, ma anche del tutto condivisibile per rapporto al principio generale che impone ai committenti di impiegare con parsimonia le risorse finanziarie pubbliche (art. 1 lett. d LCPubb).
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, nella misura in cui è ricevibile il ricorso va dunque respinto.
5. La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico della ricorrente, con l'ulteriore obbligo di rifondere al committente identico importo a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria