Incarto n. 52.2014.273
Lugano 14 ottobre 2014
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Flavia Verzasconi, Stefano Bernasconi
segretaria:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 25 luglio 2014 di
RI 1 patrocinato da:
contro
la decisione 9 luglio 2014 (n. 32) del Presidente del Consiglio di Stato che ha respinto l'istanza dell'insorgente tendente a revocare l'effetto sospensivo al ricorso presentato da CO 1 avverso la decisione 8 aprile 2014 con cui il municipio di Lugano gli ha rilasciato la licenza edilizia per la variante del progetto esecutivo delle canalizzazioni e della captazione delle acque del lago relative al complesso immobiliare (part. __________), e la relativa autorizzazione demaniale 20 marzo 2014;
ritenuto, in fatto
che RI 1, qui ricorrente, è proprietario di un vasto terreno (ca. 5'700 mq) situato a __________, a monte dei fondi a lago (part. __________) sui quali sorge essenzialmente il complesso monumentale __________, di proprietà di CO 1, qui resistente;
che, con domanda di costruzione 4 maggio 2010, l'insorgente ha chiesto al municipio di Lugano il permesso di edificare su questo terreno un nuovo complesso edilizio (__________), formato da 8 unità abitative contigue; la domanda era coordinata con una richiesta di autorizzazione al prelievo di acque pubbliche di superficie per l'alimentazione di un sistema a pompa di calore, collocato all'interno del complesso, nell'unità situata più a ovest;
che la documentazione allegata al progetto prevedeva in particolare di posare una nuova condotta che, dipartendosi dal fondo dedotto in edificazione (part. __________), passava attraverso il parco (part.__________) a valle (sud-ovest) - sul quale era anche prevista una stazione di pompaggio per uso termopompa mapp. __________ e per uso irrigazione del giardino __________ - e si immetteva nel lago, raggiungendo il pozzo di captazione collocato ad una profondità di ca. 35 m (cfr. Rapporto tecnico canalizzazioni Z-503, allegato schema allacciamento a lago, con schema planimetrico e schema sezione longitudinale); questi piani prevedevano inoltre la posa di una nuova condotta parallela per l'evacuazione delle acque meteoriche;
che, contemporaneamente, con istrumento notarile 5 maggio 2010, il ricorrente e la resistente hanno stipulato una convenzione per la costituzione, tra l'altro, di due servitù prediali a carico della citata part. __________ e a favore della part. __________; in particolare, di una servitù di condotte per captare l'acqua del lago e di una servitù di condotta per lo scolo dell'acqua piovana, che sono state iscritte a registro fondiario il giorno successivo;
che, nel termine di pubblicazione, non sono pervenute opposizioni avverso la citata domanda di costruzione;
che il 5 agosto 2010 i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno emesso il proprio avviso (n. 71185) favorevole al progetto, autorizzando inoltre per 20 anni la derivazione fino ad un massimo di 17 l/s dal lago Ceresio per l'alimentazione della pompa di calore, il raffreddamento tramite scambiatore di calore e l'irrigazione al mapp. __________; che richiamato tale avviso, con decisione 30 agosto 2010 - cresciuta in giudicato - il municipio ha rilasciato all'insorgente la suddetta autorizzazione e la licenza edilizia, subordinandola tra l'altro alla condizione (ad n. 5, canalizzazioni) di presentare prima dell'inizio dei lavori il progetto esecutivo relativo alla captazione delle acque del lago e relativa restituzione;
che, con risoluzione 14 giugno 2012, il municipio ha approvato senza particolari formalità un progetto esecutivo (piano 27 luglio 2011) delle canalizzazioni e della captazione a lago inoltratogli dal ricorrente;
che - in corso d'opera - con scritto 18 ottobre 2013, completato il successivo 18 dicembre, per il tramite dello studio d'ingegneria incaricato, il ricorrente ha trasmesso al municipio dei piani che prevedono una rettifica (minima) del tracciato delle tubazioni - corrispondente in tutto e per tutto a quello delle servitù di condotte - e un sistema di pompaggio non più collocato sul fondo (part. __________) della resistente, ma immerso nel lago e integrato nella condotta, che presenta le stesse caratteristiche tecniche di quello approvato;
che il municipio ha trattato questo invio alla stregua di una notifica di variante del progetto esecutivo di captazione dell'acqua del lago e relativa restituzione;
che nel periodo di pubblicazione, a tale notifica si è opposta CO 1;
che, raccolto il preavviso favorevole della Sezione per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo (SPAAS) - alla quale erano state trasmesse la notifica e la predetta opposizione - e preso atto dell'autorizzazione 20 marzo 2014 con cui l'Ufficio del demanio (UD) aveva nel frattempo concesso a RI 1 l'uso speciale del demanio pubblico (part. __________) per la posa e il mantenimento delle condotte in questione, con decisione 8 aprile 2014 il municipio ha rilasciato la licenza edilizia;
che con ricorso 12 maggio 2014, la resistente ha impugnato dinnanzi al Consiglio di Stato la predetta licenza unitamente all'autorizzazione demaniale, chiedendone l'annullamento;
che la resistente ha contestato in particolare la realizzazione della pompa sommersa, che determinerebbe la posa di condotte elettriche sul suo fondo; in tal senso, e con riferimento al tracciato delle condotte, ha eccepito una disattenzione delle servitù iscritte a registro fondiario; la resistente ha poi contestato la procedura (notifica) seguita, senza interpellare l'Ufficio dei beni culturali (UBC) e l'Ufficio della caccia e della pesca; il preavviso della SPAAS e l'autorizzazione demaniale raccolti, ha proseguito, sarebbero lacunosi; la vicina ha poi eccepito un'incompletezza della domanda di costruzione (vettore energetico che alimenta la pompa, ecc.), oltre ad una violazione del regolamento comunale delle canalizzazioni, che a suo dire permetterebbe di posare le condotte nel lago solo eccezionalmente;
che all'accoglimento dell'impugnativa al Governo si è opposto RI 1, chiedendo con la risposta, in via cautelare, la revoca dell'effetto sospensivo;
che a tale domanda provvisionale, si è opposta la resistente, mentre gli uffici dipartimentali interpellati (UD; SPAAS; Ufficio delle domande di costruzione, UDC) e il municipio si sono rimessi al giudizio dell'autorità di ricorso;
che con decisione 9 luglio 2014, il Presidente del Consiglio di Stato ha respinto l'istanza cautelare, ritenendo in sostanza che il ricorso della vicina non apparisse primo visu privo di fondamento; il pregiudizio economico derivante all'istante in licenza, ha aggiunto, non sarebbe irreparabile; non vi sarebbero circostanze eccezionali tali da giustificare l'immediata esecutività della licenza; preminente, ha concluso, sarebbe l'interesse pubblico al compiuto accertamento della legalità dell'opera;
che contro quest'ultima risoluzione, RI 1 si aggrava ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che sia revocato l'effetto sospensivo all'impugnativa presentata dalla resistente dinnanzi al Governo;
che, contestata la generica e carente motivazione della decisione, l'insorgente rileva in sostanza come le controverse canalizzazioni e la captazione a lago sarebbero già state approvate con la licenza 30 agosto 2010; il progetto in questione sarebbe in realtà di natura meramente esecutiva e tecnica; non avrebbe neppure dovuto essere soggetto a particolari formalità; il tracciato delle condotte previste sarebbe conforme a quello del progetto approvato e ricalcherebbe quello delle servitù iscritte a RF; la realizzazione delle opere non potrebbe essere procrastinata, pena il blocco del cantiere, con gravi e ingenti danni economici, come dichiarato dalla direzione lavori; alla revoca dell'effetto sospensivo non si opporrebbero interessi pubblici o privati di rilievo;
che all'accoglimento dell'impugnativa si oppone CO 1 chiede la reiezione del gravame; gli uffici dipartimentali precedentemente interpellati (UD, UDC, SPAAS) sono rimasti silenti;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1) e 37 cpv. 4 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1); certa è la legittimazione attiva dell'insorgente ad impugnare il giudizio del Presidente del Consiglio di Stato (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 LPAmm);
che il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 2 LPAmm), è ricevibile in ordine;
che il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); nell'ambito di ricorsi interposti contro decisioni emanate in ambito provvisionale, il Tribunale non procede di regola all'assunzione di prove (cfr. DTF 106 Ib 115 consid. 2a; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 21 LPamm n. 1c); del resto, neppure le parti la sollecitano;
che l'effetto sospensivo esplicato per legge dal ricorso (art. 71 LPAmm) può essere revocato tramite l'adozione da parte del Presidente del Governo, d'ufficio o su istanza di parte, di una corrispondente misura cautelare volta ad evitare che interessi pubblici o privati vengano irrimediabilmente pregiudicati dai ritardi provocati dalla procedura d'impugnazione (cfr. art. 37 cpv. 1 e 2 LPAmm; RDAT II-2000 n. 18, consid. 2.2; I-1999 n. 47 consid. 2b, II-1996 n. 10 consid. 3; I-1992 n. 18; Borghi/Corti, op. cit., ad art. 47 n. 3);
che il Presidente del Consiglio di Stato è chiamato in questo ca-so a ponderare gli interessi contrapposti, stabilendo a quale delle parti in lite appaia più giustificato far sopportare gli inconvenienti derivanti dalla durata del procedimento ed i rischi necessariamente connessi all'incertezza dell'esito finale;
che nell'ambito di questa valutazione esso deve evitare di antici-pare il giudizio di merito, permettendo l'instaurazione di situazioni di fatto irreversibili o comunque difficilmente modificabili, e che per questo stesso motivo esso può tener conto del probabile esi-to della lite solo quando non sussistono dubbi circa lo stesso (cfr. DTF 129 II 286 consid. 3; RDAT citate);
che il giudizio sulla revoca dell'effetto sospensivo, oltre ad essere un giudizio d'apparenza, è il frutto dell'esercizio del potere d'apprezzamento dell'autorità decidente, chiamata a soppesare nel concreto caso i contrapposti interessi pubblici e privati (DTF 129 II 286 consid. 3): la verifica dell'esercizio di un tale potere da parte del Presidente del Governo è pertanto limitata alla violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso e dell'eccesso di potere (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm; cfr. RDAT citate; STA 52.2001.184 del 28 settembre 2001 con rinvii); che l'istanza di ricorso deve quindi evitare di sostituire il suo apprezzamento a quello dell'autorità inferiore, limitandosi a controllare che la decisione impugnata sia sorretta da motivi pertinenti e non disattenda i principi generali del diritto, segnatamente quello di proporzionalità (cfr. RDAT II-2000 n. 18, consid. 2.3);
che, nel caso concreto, oggetto del ricorso è la decisione del Presidente del Consiglio di Stato di respingere la domanda di revoca dell'effetto sospensivo all'impugnativa inoltratagli dalla resistente avverso la licenza edilizia rilasciata dal municipio al ricorrente per la variante del progetto esecutivo della captazione a lago e delle canalizzazioni, e la relativa autorizzazione demaniale;
che il ricorrente in base alla citata licenza edilizia 30 agosto 2010 - cresciuta in giudicato - ha il permesso di posare sul terreno (part. __________) della resistente le canalizzazioni di cui si è detto in narrativa, che si dipartono dal suo fondo e si immergono nel lago, unitamente ad una stazione di pompaggio, prevista sul terreno dell'opponente;
che, da un esame sommario, il progetto qui in discussione diverge da quello approvato il 30 agosto 2010 unicamente dal profilo dell'ubicazione della stazione di pompaggio che, anziché essere collocata sul terreno (part.__________) della resistente è posizionata nel lago stesso (pompa sommersa con booster, dotata di valvole e saracinesca);
che al di là di questa componente - costituita da un dispositivo collocato ad una profondità di ca. 5 m, lungo un paio di metri e con un diametro corrispondente a quello della condotta in cui si inserisce - il principio, il sistema e i quantitativi del prelievo dell'acqua lacustre ad una profondità di 35 m, corrispondono essenzialmente ai piani schematici allegati al progetto autorizzato (cfr. citati schema e sezione longitudinale, incarto UDC, plico doc. 32; cfr. anche dichiarazione 20 febbraio 2014 dei progettisti dell'impiantistica, incarto municipio, plico doc. 12); così pure la canalizzazione per lo scarico delle acque meteoriche nel lago, il cui tracciato è stato più che altro adeguato a quello della servitù iscritta a registro fondiario;
che l'incertezza che può ancora sussistere in merito a tali modifiche non è tale da rimettere in discussione il principio dell'edificabilità delle opere in quanto tali, che è stata stabilita con la licenza edilizia cresciuta in giudicato; di principio, contro una licenza in variante possono infatti essere contestate solo quelle parti che hanno subito una modifica (cfr. Adelio Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 16 LE n. 902)
che a questo proposito occorre in particolare osservare che - prima facie - il lieve spostamento delle citate condotte costituisce una variante riduttiva per rapporto alla proprietà (part. __________) della resistente su cui insistono, nella misura in cui mira a conformarsi ai limiti (tracciato) delle relative servitù; con riferimento agli aspetti di diritto pubblico invocati dalla resistente, tale variante è invece irrilevante;
che, analogamente, anche il trasferimento della stazione di pompaggio nel bacino lacustre rappresenta una variante riduttiva per rapporto alla medesima proprietà (part. __________), come pure riguardo alla protezione monumentale invocata dalla resistente, ritenuto che la stazione di pompaggio è rimossa dal comparto protetto (part. __________);
che per rapporto alle altre censure di diritto pubblico sollevate dalla vicina in questa sede (autorizzazione demaniale e autorizzazione prevista dalla legislazione sulla pesca carenti) - di primo acchito - non si ravvisano differenze sostanziali fra quanto già approvato (principio, sistema e quantitativi del prelievo dell'acqua pubblica) e la variante in esame; variante che la SPAAS ha inoltre ritenuto non in contrasto con il diritto ambientale da noi applicato;
che pertanto occorre attribuire un peso accresciuto all'interesse del ricorrente a realizzare in via provvisoria queste opere, che non si scostano essenzialmente dal progetto approvato e avrebbero importanti ripercussioni sulla realizzazione delle opere autorizzate in corso (cfr. anche Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/ Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berna 1997, ad art. 68 n. 16, pag. 472);
che secondo il rapporto dello studio d'architettura incaricato della direzione lavori (doc. 11 prodotto dall'insorgente al Governo) - non contestato dalla resistente - l'impossibilità di realizzare immediatamente le canalizzazioni in oggetto e la captazione a lago sarebbe infatti fatale per l'avanzamento dei lavori;
che, in particolare, non sarebbe infatti più possibile far capo ad un impianto provvisorio di smaltimento delle acque meteoriche, ritenuto che i tetti - che fungono attualmente da vasche di ritenzione - devono essere isolati e ultimati a breve, pena il blocco dei lavori di copertura; una diversa soluzione, oltre ad essere in contrasto con l'organizzazione del cantiere, comporterebbe un costo irrecuperabile di oltre 330 mila franchi;
che sussisterebbe inoltre un'impellente esigenza di posare le condotte per la captazione delle acque lacustri, integrate dalla stazione di pompaggio, da cui dipende la messa in funzione dell'impianto di riscaldamento già autorizzato con il precedente progetto; l'impossibilità di attivare tale impianto (termopompa acqua-acqua) determinerebbe un progressivo blocco dei lavori, segnatamente delle opere di rifinitura interna delle 8 unità abitative, che devono essere combinate con un protocollo di asciugatura, coordinato con la temperatura del calore prodotto dalle serpentine ed il tasso di umidità del materiale posato (cfr. citato doc. 11);
che l'interesse dell'insorgente risulta prevalente rispetto a quello della resistente a che non venga rilasciata la licenza edilizia in variante per queste opere, che a suo dire travalicherebbero il contenuto (cavi elettrici) e i limiti (tracciato) delle servitù accordate;
che da un esame prima facie degli atti tale obiezione è tutt'altro che manifesta; al contrario, risulta che la variante sia finalizzata a conformarsi a tali servitù (cfr. supra; cfr. anche scritto 18 ottobre 2013, incarto municipio, doc. 1);
che per quanto concerne i cavi elettrici, vi è da ritenere che la stazione di pompaggio precedentemente autorizzata fosse allacciata alla rete elettrica; in ogni caso, una licenza accerta unicamente la conformità di un intervento con il diritto edilizio materialmente applicabile; non statuisce con effetti vincolanti anche sul diritto di disporre del beneficiario (cfr. RDAT II-2001 n. 33, consid. 2b; Scolari, op. cit., ad art. 4 LE n. 744, cfr. anche n. 740);
che, in definitiva, l'unico elemento divergente rispetto a quanto approvato (pompa sommersa), è un dispositivo di dimensioni contenute che, viste le sue caratteristiche, può senz'altro essere agevolmente rimosso dalla condotta in cui si innesta, nel caso in cui il giudizio di merito dovesse accertare la sua non conformità con il diritto materiale (cfr. anche Hansjörg Seiler, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo 2009, ad art. 55 n. 99) e il ricorrente fosse di conseguenza tenuto a rimuoverlo (a sue spese);
che in queste circostanze non è dato di vedere come si possa ragionevolmente difendere il giudizio del Presidente della precedente istanza di far sopportare al ricorrente gli inconvenienti derivanti dalla durata della procedura pendente ed i rischi necessariamente connessi all'incertezza dell'esito finale;
che di conseguenza, è da ritenere insostenibile, ovvero lesivo del potere discrezionale riservato al Presidente del Consiglio di Stato in materia di provvedimenti cautelari, il rifiuto opposto da quest'ultimo di revocare l'effetto sospensivo al ricorso presentato dalla vicina opponente; tanto più che la decisione impugnata è basata su motivazioni del tutto generiche e fa astrazione degli aspetti di cui si è detto;
che, stante quanto precede, il ricorso deve essere accolto, annullando la risoluzione impugnata, siccome lesiva del diritto e revocando l'effetto sospensivo all'impugnativa 12 maggio 2014 presentata dalla resistente al Governo, avverso la licenza edilizia 8 aprile 2014 e l'autorizzazione demaniale 20 marzo 2014;
che, dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 LPAmm) e le ripetibili (art. 49 LPAmm) sono poste a carico della resistente, secondo soccombenza.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 9 luglio 2014 (n. 32) del Presidente del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. RI 1 dinnanzi al Governo, avverso la licenza edilizia 8 aprile 2014 e la relativa autorizzazione demaniale 20 marzo 2014;
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.è posta a carico di CO 1. A RI 1 va restituita la somma di fr. 1'500.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3. CO 1 verserà a RI 1 fr. 1'500.- di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria