Incarto n. 52.2012.292
Lugano 21 settembre 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Flavia Verzasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 13 luglio 2012 di
RI 1 RI 2 formanti il team L__________, c/o RA 1
contro
la decisione 28 giugno 2012 della Scuola CO 1 e del municipio di CO 2, che esclude il Team di progetto formato dai ricorrenti dalla procedura di concorso per la progettazione di un nuovo Campus universitario __________ a __________;
viste le risposte:
- 20 luglio 2012 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
- 27 luglio 2012 della Scuola CO 1 e del municipio di CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 15 maggio 2012 la Scuola CO 1 e la Città di __________, rappresentata dal suo municipio (in seguito: ente banditore), hanno indetto un concorso internazionale per la progettazione di un nuovo Campus universitario __________ a __________ (FU n. __________ pag. __________). Il programma di concorso stabiliva che la gara era retta dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e dal relativo regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), oltre che dalle norme SIA 142/2009, per quanto non diversamente disposto dalle precitate prescrizioni di legge. Lo stesso documento indicava che si trattava di un concorso internazionale di progettazione impostato secondo la procedura selettiva e caratterizzato da una prima fase di prequalificazione.
b. La cifra 3.7 del programma di concorso specificava che la documentazione di prequalifica avrebbe dovuto pervenire alla ____________________, in busta chiusa e con la dicitura specificante il concorso in oggetto entro le ore 11.30 di lunedì 11 giugno 2012. Avvertiva che le domande di partecipazione pervenute oltre il termine indicato non sarebbero state tenute in considerazione, indipendentemente dal motivo del ritardo.
B. Nel termine prestabilito, sono giunte al committente le candidature di 65 team di progetto. Quella del team composto dagli studi RI 1 e RI 2, denominato "L__________ " (di seguito: team RI 1), è invece stata consegnata alle ore 11.32 e 30 secondi di lunedì 11 giugno 2012. Sulla relativa busta è stata apposta l'annotazione manoscritta "ore 11.32 e 30 secondi". Analoga osservazione figura nel verbale di apertura delle candidature ("RI 1. Pervenuta 11.06.2012 - alle ore 11.32 e 30 secondi oltre il termine di scadenza del concorso (11.06.2012 - ore 11.30)"). Sulla base delle indicazioni scaturite dal Rapporto degli esperti del 15 giugno 2012 e della documentazione fornita, la giuria, riunitasi il 18 giugno 2012 per la valutazione delle candidature pervenute, ha risolto all'unanimità di escludere dal giudizio il team RI 1 per mancato rispetto del termine di consegna. Facendo propria siffatta proposta, il 28 giugno seguente l'ente banditore ha quindi deciso di non ammettere il team di progetto formato dagli studi RI 1 e RI 2 alla seconda fase del concorso, ma di escluderlo dalla valutazione conformemente alla cifra 3.7 del bando di concorso (recte: programma di concorso), in quanto la sua candidatura era pervenuta dopo il termine di scadenza della gara.
C. Avverso la predetta decisione si sono aggravati davanti al Tribunale cantonale amministrativo i ricorrenti citati in ingresso, chiedendone l'annullamento con conseguente riammissione nel concorso. Gli insorgenti sostengono in buona sostanza che i loro rappresentanti avrebbero varcato la soglia dell'ufficio del Servizio __________ qualche minuto prima della scadenza del termine di consegna, che l'arch. __________ (funzionario dell'ULSA incaricato di ricevere le candidature e certificare l'orario di scadenza del termine fissato) si sarebbe rivolto loro dopo essersi intrattenuto per qualche minuto con altri candidati (i membri del team E__________), e che solo successivamente avrebbe selezionato il numero di telefono di un servizio locale per verificare l'orario, quando erano già le ore 11.32 e 30 secondi. Essi non avrebbero peraltro neppure potuto verificare l'orario segnalato dal servizio ora esatta, contattato e sentito esclusivamente da Fabrizio __________. I ricorrenti segnalano infine l'assenza di un orologio all'interno della Segreteria del Servizio __________.
D. In sede di risposta il committente e l'ULSA si sono opposti all'accoglimento dell'impugnativa, sostenendo essenzialmente che l'esclusione degli insorgenti si impone in forza di quanto chiaramente disposto in tal senso dall'art. 42 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP. L'ente banditore precisa che l'orario di consegna della documentazione di prequalifica del team RI 1 è stato immediatamente verificato da __________ per il tramite del servizio telefonico "ora esatta" e riportato subito sulla relativa busta. Annota che tale modo di procedere è stato adottato anche per il team E__________, scartato anch'esso per aver presentato tardivamente la propria offerta, tant'è che nel verbale di apertura delle candidature, l'orario di consegna registrato per entrambi i team esclusi, è il medesimo. Contesta pertanto recisamente l'affermazione secondo cui i rappresentanti degli studi ricorrenti avrebbero dovuto attendere qualche minuto, come pure quella per cui __________ si sarebbe intrattenuto con gli altri candidati, segnatamente con i rappresentanti del team E__________, prima di procedere all'accertamento ed alla registrazione dell'orario di consegna della loro documentazione. L'ULSA produce il giustificativo delle comunicazioni effettuate da __________ l'11 giugno 2012, a conferma del fatto che il servizio 161 "ora esatta" è stato contattato alle ore 11.32 e 09 secondi. L'esclusione è giustificata, dato che il team RI 1 ha di fatto consegnato la propria candidatura alla stazione appaltante con 2 minuti e 09 secondi di ritardo rispetto al termine ufficiale stabilito nelle prescrizioni di gara.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). In quanto partecipante al concorso, il team RI 1 è senz'altro legittimato a contestare la decisione con cui il committente l'ha estromesso dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dai committenti e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. Secondo l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Sono in particolare escluse, dispone in seguito l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, quelle giunte dopo il termine di scadenza della gara (lett. a).
2.2. L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti. L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2.3; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti).
3. Giusta l'art. 45 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, ad eccezione della procedura per incarico diretto, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara. Il committente - soggiunge l'articolo (cpv. 2) - verifica la completezza della documentazione inoltrata e allestisce un verbale nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento del primo esame degli atti pervenuti. L'apertura delle offerte e la stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione del principio della trasparenza che governa l'aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica. Con l'apertura delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte inoltrate. Il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23 segg.; Vincent Carron/ Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 7; STA 52.2012.48 del 30 marzo 2012, consid. 3; 52.2011.41 del 16 febbraio 2011, pubbl. nella RtiD II-2011 n. 20, consid. 2.1). Tali principi tornano applicabili anche ai concorsi indetti secondo la procedura selettiva, atteso che ad eccezione della procedura per incarico diretto, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara (cfr. art. 45 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).
4. La cifra 3.7 del programma di concorso stabiliva che la documentazione di prequalifica doveva pervenire alla __________ entro le ore 11.30 di lunedì 11 giugno 2012. Esigendo che pervenissero effettivamente presso la sede indicata, ossia che entrassero nella sfera di disposizione dell'ufficio in questione, l'ente banditore ha chiaramente ed inequivocabilmente attribuito un valore ricettizio alle candidature che i concorrenti erano invitati ad inoltrare (cfr. STA 52.2002.238 del 9 luglio 2002 consid. 2). Ancora di recente, questo Tribunale ha avuto modo di stabilire che l'offerta è un atto soggetto a ricezione e deve pertanto pervenire alla committenza prima della scadenza della gara (STA 52.2012.116 del 7 maggio 2012). Dal profilo legale si avvera pertanto determinante il momento in cui l'offerta arriva in mano alla stazione appaltante (Olivier Rodondi, Les délais en droit des marchés publics, in RDAF 2007 I 277 e segg., e in particolare pag. 285). Il rischio di una tardiva ricezione da parte del Servizio __________ gravava indubitabilmente sui concorrenti (cfr. cifra 3.7 del programma di concorso), che dovevano prendere i provvedimenti necessari per assicurarsi che l'offerta giungesse per tempo a quell'ufficio.
5. 5.1. In concreto, il team RI 1 ha presentato la sua candidatura al Servizio __________ alle ore 11.32 e 30 secondi di lunedì 11 giugno 2012. Il committente l'ha quindi esclusa siccome tardiva.
La deduzione è senz'altro conforme al diritto. Palesemente a torto i ricorrenti la contestano sostenendo che i loro rappresentanti avrebbero varcato la soglia dell'ufficio del Servizio __________ qualche minuto prima dello scadere del termine di consegna. Determinante, dal profilo legale, è infatti il momento in cui la documentazione di prequalifica è giunta concretamente nelle mani della committenza. Del tutto irrilevante si avvera pertanto l'orario in cui i rappresentanti del team ricorrente sarebbero entrati fisicamente nell'ufficio in questione. Parimenti a torto essi avversano la loro estromissione affermando che l'arch. __________ si sarebbe rivolto ai loro rappresentanti dopo essersi intrattenuto per qualche minuto con i membri del team E__________, anch'esso escluso per mancato rispetto del termine fissato negli atti di gara, prima di accertare l'orario esatto di consegna della documentazione. Prova ne è che il verbale di apertura delle candidature dell'11 giugno 2012 constata che entrambi i team esclusi (no. 67 e no. 68) hanno presentato la loro candidatura nello stesso, preciso momento. L'orario riportato è infatti il medesimo ("Pervenuta 11.06.2012 - alle ore 11.32 e 30 secondi oltre il termine di scadenza del concorso (11.06.2012 - ore 11.30)").
Nulla può d'altronde essere eccepito con riferimento all'orario registrato e ritenuto dalla stazione appaltante quale momento di consegna della documentazione di prequalifica degli insorgenti. Il giustificativo delle comunicazioni effettuate da __________ l'11 giugno 2012 indica infatti che il servizio 161 "ora esatta" è stato contattato alle ore 11.32 e 09 secondi (cfr. doc. 3, esibito dall'ULSA con la risposta). L'orario segnalato al funzionario dell'ULSA è stato da questi immediatamente registrato, come dimostra l'annotazione manoscritta apposta sulla relativa busta (ore 11.32 e 30 secondi), sottoscritta anche dall'altro funzionario cantonale presente (arch. __________). Non v'è motivo di dubitare della correttezza di detto orario, riportato peraltro anche nel verbale di apertura delle candidature. Quest'ultimo documento ha - come detto - valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza (cfr. supra, consid. 3). Priva di rilevanza si avvera dunque la lamentata assenza di un orologio all'interno della Segreteria del Servizio __________, le verifiche poste in atto da __________, nonché la documentazione ufficiale prodotta in sede di risposta (in particolare, doc. 3), avendovi di fatto posto rimedio. Il fatto che il ritardo sia di pochi minuti non lo rende trascurabile. Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che l'ente banditore non dispone di alcun margine di apprezzamento in relazione al termine stabilito per la consegna degli atti. Secondo la dottrina infatti, il rispetto di questo termine è una condizione preliminare ed essenziale per procedere all'esame di qualsiasi offerta. Ha carattere perentorio, poiché una sua eventuale inosservanza viene sanzionata per legge con l'estromissione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione. E' del resto unanimemente riconosciuto che il mancato rispetto del termine per la presentazione di un'offerta (o di una domanda di partecipazione nell'ambito della procedura selettiva) costituisce un grave vizio di forma (Rodondi, op. cit., pag. 285; Jean-Baptiste Zufferey/ Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 110). Anche la giurisprudenza ritiene che il rispetto dei termini rivesta grande importanza, soprattutto al fine di garantire la parità di trattamento tra i concorrenti e la trasparenza delle procedure di aggiudicazione. Occorre infatti proteggere gli interessi di ciascun offerente escludendo le offerte tardive. Ecco perché anche la Commissione federale di ricorso in materia di appalti pubblici considerava che il mancato rispetto dei termini nell'ambito delle procedure di aggiudicazione delle commesse pubbliche costituisse un grave vizio di forma ai sensi dell'art. 19 cpv. 3 della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS 172.056.1; vedi GAAC 63.17 consid. 3b). Dal canto suo, questo Tribunale, in una decisione del 14 dicembre 2004 (STA 52.2004.359/362), ha confermato l'esclusione disposta nei confronti di un concorrente che aveva presentato la propria offerta con 3 minuti di ritardo. L'estromissione dal concorso delle offerte giunte tardivamente nelle mani della committenza è una delle tante regole imperative contenute nell'ordinamento sulle commesse pubbliche, la cui disattenzione lederebbe in modo inammissibile il principio della parità di trattamento tra concorrenti (Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, vol. I, 2. ed., Zurigo 2007, n. 307 segg.; STA 52.2012.116 del 7 maggio 2012).
5.2. A giusta ragione la candidatura del team RI 1 è stata pertanto esclusa in applicazione dell'art. 42 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP. A questa norma di regolamento si aggiunge l'esplicita prescrizione di gara, contenuta nella cifra 3.7 del programma di concorso riprodotta in narrativa, che comminava espressamente l'esclusione dalla gara del team di progetto la cui domanda di partecipazione fosse pervenuta alla committenza oltre il termine indicato. Non costituisce pertanto eccesso di formalismo dedurre effetti preclusivi dall'inosservanza del termine in questione. Al contrario, ammettere l'offerta tardiva avrebbe costituito una palese violazione del diritto.
6. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il gravame va senz'altro respinto siccome infondato. La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) è posta a carico dei ricorrenti secondo soccombenza.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 800.- è posta a carico dei ricorrenti, con vincolo di solidarietà, in ragione di ½ ciascuno.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria