Incarto n. 52.2011.95
Lugano 20 maggio 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 28 febbraio 2011 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 8 settembre 2010 del CO 2 di affidare alla ditta CO 1 di __________, mediante incarico diretto, le opere inerenti alla sostituzione degli apparecchi chiamata camere della casa per anziani “__________” di __________;
viste le risposte:
- 4 marzo 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
- 14 marzo 2011 della CO 1 di __________;
- 14 marzo 2011 del Consorzio CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Nel novembre 1991, in concomitanza con l'inaugurazione della casa per anziani “__________” di __________, la ditta Z__________ -E__________ -A__________ AG __________, succursale di __________, ha installato nello stabile un impianto di chiamata camere modello Z__________” denominato “sistema di comunicazione e sorveglianza paziente”, che consente agli ospiti di entrare in contatto vocale con il personale di cura. Gli attivi e passivi della ditta esecutrice sono stati ripresi, nel novembre 1996, dalla ditta Z__________ AG che, con il passare degli anni, ha modificato a due riprese la sua ragione sociale, dapprima in T__________ AG (con contestuale trasferimento della sede della succursale a __________), indi in CO 1.
B. La vetustà dell'attuale impianto - che a 20 anni dalla sua installazione lamenta la mancanza di pezzi di ricambio, non più reperibili neppure di seconda mano - ha indotto la delegazione consortile a ritenere indispensabile la sua sostituzione. La situazione è stata analizzata dallo studio d'ingegneria P__________ di __________, che per finire ha consigliato al CO 2 (in seguito: CO 2) di rivolgersi alla medesima ditta esecutrice dell'impianto originario. Nella sua seduta ordinaria dell'8 settembre 2010, la delegazione consortile ha perciò deciso di affidare un incarico diretto alla CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), purché fosse data un'autorizzazione in tal senso dall'ULSA.
C. Il 19 gennaio 2011 il Consiglio consortile ha stanziato un credito di fr. 101'000.- per la sostituzione dell'impianto chiamata camere, pubblicando la relativa risoluzione nel FU __________ del __________. Letta la notizia, l'8 febbraio 2011 la RI 1 di __________ - ditta attiva nel commercio e la distribuzione di apparecchiature per il video e la comunicazione - ha chiesto al CO 2 una copia del capitolato d'appalto nell'intento di inoltrare un'offerta.
Il 16 febbraio 2011 il CO 2 ha comunicato alla RI 1 che la sua delegazione consortile, “così autorizzata il 19 novembre 2010 dall'ULSA”, aveva risolto di affidare alla CO 1, già fornitrice del vecchio impianto, le opere inerenti alla sostituzione degli apparecchi chiamata camere, specificando che tale scelta era motivata dalla particolare urgenza e da considerazioni di ordine tecnico e organizzativo su suggerimento del suo consulente specialistico. Il 21 febbraio seguente il CO 2 ha trasmesso alla RI 1 un estratto del verbale della seduta ordinaria della delegazione consortile tenutasi l'8 settembre 2010 - nel corso della quale l'organo aveva deciso di affidare la commessa alla CO 1, a condizione che l'incarico diretto fosse approvato dall'ULSA - e una copia dall'autorizzazione rilasciata il 19 novembre 2010 dall'autorità cantonale.
D. Contro la predetta comunicazione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annulla-mento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente contesta la delibera, eccependo la legittimità della procedura adottata dal CO 2. Ricordato che l'aggiudicazio-ne di una commessa mediante incarico diretto riveste carattere eccezionale, l'insorgente ritiene che nel caso di specie non siano dati i presupposti sanciti esaustivamente dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) per far capo a questo tipo di procedura. In particolare, la RI 1 arguisce che l'aggiudicataria, non potendo essere considerata come colei che ha eseguito originariamente i lavori di installazione dell'impianto di chiamata camere (“offerente iniziale”), non può di conseguenza neppure garantire l'interscambiabilità del materiale esistente o delle prestazioni già fornite. Il motivo dell'urgenza evocato dal CO 2 nello scritto 16 febbraio 2011 a sostegno della scelta di procedere per incarico diretto - soggiunge la ricorrente - costituisce un nuovo argomento, diverso da quello che gli aveva permesso di ottenere il preavviso favorevole dall'ULSA, in ogni modo rilasciato in assenza dei necessari requisiti di legge. Secondo la RI 1, la decisione di delibera va pertanto annullata, al pari di tutto il procedimento in seno al quale è stata adottata.
E. All'accoglimento del ricorso si è opposto l'ULSA, contestando le tesi dell'insorgente e ribadendo di aver preavvisato favorevolmente la procedura scelta dal CO 2 in quanto conforme alla legislazione sulle commesse pubbliche. Anche il CO 2 e la ditta deliberataria hanno osteggiato l'impugnativa, con argomenti che per quanto necessario saranno discussi qui di seguito.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, che devolve a questa autorità il giudizio sui ricorsi proposti contro le decisioni rese dai committenti in applicazione di detta legge.
1.2. Giusta l'art. 43 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1) hanno qualità per interporre ricorso persone o enti pubblici direttamente lesi nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata. Nel campo delle commesse pubbliche sono di principio legittimati a ricorrere tutti i soggetti che per il genere di attività o di professione svolta potrebbero partecipare alla gara (BVR 1998 pag. 72 seg.). In quanto operante professionalmente nel campo specifico di attività oggetto della commessa, la ricorrente è direttamente e personalmente toccata dal provvedimento impugnato. Le va quindi riconosciuta la potestà ricorsuale.
1.3. I ricorsi contro le decisioni di aggiudicazione devono essere proposti entro 10 giorni dall'intimazione e, in assenza di questa, dalla loro conoscenza (art. 36 cpv. 1 LCPubb e 46 cpv. 1 LPamm). La risoluzione con cui la delegazione consortile si è determinata ad assegnare la commessa alla CO 1 per incarico diretto risale all'8 settembre 2010. La ricorrente ne è venuta a conoscenza solo il 18 febbraio 2011, nelle casuali ed insolite modalità esposte in narrativa. Il ricorso inoltrato il 28 febbraio 2011 risulta pertanto tempestivo, con la precisazione che esso va considerato rivolto contro la delibera dell'8 settembre 2010 (art. 37 lett. d LCPubb) e non contro la comunicazione consortile del 16 febbraio 2011, nella quale non è possibile intravedere le connotazioni di una decisione impugnabile.
1.4. Il gravame si avvera per finire ricevibile in ordine e può essere evaso sulla scorta degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. La LCPubb prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito o incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate agli art. 11 e 13 LCPubb, norme che devono essere interpretate in modo restrittivo (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 157).
L'art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb permette di aggiudicare una commessa mediante incarico diretto nei casi delle eccezioni previste dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici, che in realtà non ne contempla alcuna. L'art. 13 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), il quale si riferisce alla procedura mediante incarico diretto per le commesse internazionali e può essere quindi considerata norma di attuazione dell'art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb, prevede al suo cpv. 1 lett. g che prestazioni intese a sostituire, completare o ampliare prestazioni già fornite devono essere aggiudicate all'offerente iniziale, poiché solo in tal modo è garantita l'interscambiabilità del materiale esistente o delle prestazioni già fornite.
2.2. Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento, incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi essenziali che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente importante che la decisione di aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla quale viene adottata. La nullità deve essere constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che un ricorrente sollevi la censura (Galli/ Moser/Lang/Clerc, op. cit., n. 187; BR 2000, pag. 128 S39-40 e pag. 132 S53, con relative note di Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso cfr. pure Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, pag. 307; STA 52.2004.245-246 dell'11 ottobre 2004).
3. Nel caso concreto, il committente - su consiglio del proprio consulente specialistico e così autorizzato dall'ULSA - ha deliberato direttamente alla CO 1 (già esecutrice dell'impianto originario attualmente in funzione) la commessa relativa alla sostituzione degli apparecchi chiamata camere della casa per anziani “__________” di __________. L'incarico diretto è stato assegnato in applicazione degli art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP.
3.1. A mente dell'insorgente, la vetustà dell'attuale impianto e, come ammesso dal CO 2 stesso, l'impossibilità di reperire sul mercato i pezzi di ricambio, foss'anche di seconda mano, renderebbe impossibile il mantenimento anche di un solo elemento dell'attuale sistema di chiamate camere, che dovrebbe essere interamente smantellato. In altri termini, la RI 1 contesta che la CO 1 possa garantire l'interscambiabilità del materiale esistente ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP, i cui presupposti d'applicazione non sarebbero dunque adempiuti. A torto.
Il 17 novembre 2010 il CO 2 ha chiesto all'ULSA l'autoriz-zazione di procedere tramite incarico diretto per la sostituzione dell'impianto chiamata camere della casa anziani per anziani “__________”, designando quale ditta fornitrice la CO 1, con sede a __________. Ha motivato questa sua richiesta, fondata sugli art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP, indicando che in caso di incarico diretto alla CO 1 - già fornitrice dell'attuale impianto - sarebbe stato possibile riutilizzare il 90% del cablaggio esistente. La sostituzione dell'impianto - ha soggiunto - sarebbe stata eseguita in modo graduale, senza pregiudicare il funzionamento della casa, assicurando la sorveglianza degli ospiti in ogni momento. Mantenere la ditta fornitrice originaria - si legge nella lettera indirizzata all'ULSA - gli avrebbe quindi dato maggiori garanzie, sia per l'assistenza degli ospiti, sia per la compatibilità delle apparecchiature nuove con quelle esistenti.
Il 19 novembre 2010, dopo gli accertamenti del caso, l'autorità cantonale ha autorizzato il modo di procedere prospettato “nel rispetto degli articoli citati”. Con la propria risposta del 4 marzo 2011, l'ULSA ha prodotto un parere specialistico della progettista P__________, la quale ha confermato che l'installazione degli apparecchi proposti dall'aggiudicataria (modello Z__________; cfr. offerta 20 settembre 2010 corredata dai relativi prospetti informativi), compatibili dunque con quelli originari __________ attualmente in funzione, avrebbero permesso di mantenere i cablaggi esistenti, ossia tutte le colonne montanti ed i cavi di distribuzione, ai quali si sarebbe dovuto unicamente aggiungere un filo supplementare al tasto di chiamata. La ditta deliberataria, non dovendo modificare l'installazione, avrebbe quindi garantito una graduale sostituzione degli apparecchi terminali, con un rischio minimo di interruzione del servizio.
Questo Tribunale non ha motivo per distanziarsi dalle valutazioni d'ordine tecnico contenute nel citato parere specialistico. L'offer-ta della CO 1, sulla scorta delle considerazioni che precedono, ha indubbiamente il pregio di garantire l'interscambiabilità del materiale esatto dall'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP, i cui presupposti risultano pertanto perfettamente adempiuti.
3.2. La ricorrente contesta inoltre che la CO 1 di __________ possa essere considerata come colei che ha eseguito i lavori di istallazione dell'attuale impianto, ossia che le possa essere riconosciuto lo statuto di ”offerente iniziale” ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP. Sostiene che quest'ultima società (CO 1) risulta iscritta a RC (con questa ragione sociale) dal 2006, che la società esiste dal 1997 (iscritta inizialmente come Z__________ AG) e che è quindi impossibile che la CO 1, succursale di __________ - ma nemmeno la Z__________ AG - possa aver eseguito l'impianto in questione nel 1991. A quell'epoca, soggiunge la ricorrente, la società non esisteva neppure. La critica si avvera infondata.
Dalle tavole processuali emerge infatti che la Z__________ -E__________ AG, con sede principale a __________, è stata iscritta nel RC di __________ il 25 giugno 1935. Nel novembre del 1996, l'attivo e il passivo della citata società sono stati ripresi dalla Z__________ AG che, con il passare degli anni, ha modificato a due riprese la sua ragione sociale, dapprima in T__________ (con contestuale trasferimento della sede della succursale a __________), indi in CO 1.
Come dimostra la documentazione versata agli atti, l'impianto di chiamata camere tuttora in funzione (modello “Z__________”) è stato eseguito nel novembre 1991 dall'allora Z__________ -E__________ -A__________ AG __________, succursale di __________, in concomitanza con la realizzazione della casa per anziani “__________” di __________ (doc. 2, pag. 2, CO 2). La circostanza per cui sia stata quest'ultima società a fornire gli attuali apparecchi, tramite la ditta esecutrice dell'impianto corrente debole __________ di __________, si evince ulteriormente dalla fattura 14 luglio 1992 dell'elettricista, comprensiva della fornitura e posa degli apparecchi “Z__________” (cfr. doc. 2, pag. 14, CO 2), nonché dai bollettini di fornitura di cui ai doc. 6-12 prodotti dalla CO 1 stessa. Come se non bastasse, trascorso il periodo di garanzia (30 ottobre 1991-30 ottobre 1992), il CO 2 e la ditta esecutrice hanno concluso un contratto di manutenzione quinquennale, che è poi stato tacitamente rinnovato dal 1997 al 2011. Le fatture annuali legate a tale contratto risultano intestate inizialmente alla ditta Z__________ AG (dal 1997 al 2000), poi, successivamente alla modifica della ragione sociale, alla T__________ AG (dal 2001 al 2005) e, infine, alla CO 1 (dal 2006 al 2011). Queste contingenze comprovano ulteriormente l'identità esistente tra la ditta aggiudicataria e quella che negli anni 1990 ha eseguito l'impianto originario, attualmente ancora in funzione e bisognoso di un ammodernamento.
Ciò posto, non v'è dubbio alcuno che la CO 1 - nonostante le intervenute modifiche della ragione sociale e della sede - vada considerata l'offerente iniziale ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP, circostanza che ha peraltro indotto anche il competente ufficio cantonale a preavvisare favorevolmente la procedura scelta dal CO 2 siccome conforme alla legislazione sulle commesse pubbliche.
In conclusione, la procedura scelta dal committente e avallata dall'ULSA non presta il fianco a critiche. In quanto validamente fondato sugli art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP il controverso incarico diretto va senz'altro tutelato, senza che occorra esaminare se avrebbe potuto giustificarsi anche per i motivi d'urgenza (cfr. art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb) invocati dal committente nella lettera del 16 febbraio 2011 indirizzata all'insorgente.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame. La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
viste le norme di legge citate,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente, la quale rifonderà alla CO 1 identico importo a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria