Incarto n. 52.2011.589
Lugano 6 febbraio 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 15 dicembre 2011 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 1° dicembre 2011 della delegazione consortile del CO 2, che in esito al concorso concernente la fornitura di celle e trasformatori, nonché l'esecuzione di impianti media tensione (MT) presso le proprie strutture di __________ ha escluso l'offerta della ricorrente e ha aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
vista la risposta 23 dicembre 2011 del CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 18 aprile 2011 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di celle e trasformatori, nonché l'esecuzione di impianti MT presso le proprie strutture di __________ (FU n. __________pag__________). Il bando di concorso stabiliva che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
Economicità prezzo 60%
Referenze simili (ultimi 5 anni) 18%
Qualità della ditta offerente 12%
Formazione apprendisti 5%
Criteri di qualità 5%
Il capitolato d'appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, specificava che la "qualità della ditta offerente" sarebbe stata apprezzata in funzione della % di presenza del responsabile tecnico e della persona di mestiere, da un lato, così come della % di presenza della persona con la qualifica di controllore della ditta, dall'altro. La pos. 224.100 del capitolato avvertiva che la valutazione dei due sottocriteri, entrambi ponderati al 50%, sarebbe avvenuta sulla scorta delle indicazioni desumibili dal sito Internet www.aikb.esti.ch, donde l'obbligo per i concorrenti di allegare all'offerta un estratto della pagina web. Per un'occupazione al 100% o più sarebbe stata assegnata la nota 6, per un'occupazione al 20% la nota 1, mentre i gradi di occupazione intermedi avrebbero ricevuto una nota calcolata in modo lineare.
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla notifica dei documenti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine prestabilito (15 giugno 2011) sono pervenute al committente le offerte di quattro ditte del ramo, tra cui quella della CO 1, e quella della RI 1 __________ __________di fr. 311'481.87.
Preso atto delle valutazioni esperite dal proprio consulente __________, il 18 luglio 2011 la delegazione consortile del CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1 giunta prima in graduatoria con 597.50 punti.
C. Adito dalla RI 1 (in seguito: RI 1), seconda classificata con 581.35 punti, con sentenza 20 settembre 2011 il Tribunale cantonale amministrativo ha annullato la delibera siccome effettuata a favore di una ditta che andava scartata e rinviato gli atti al committente per nuova decisione, previo ricontrollo dell'offerta inoltrata dall'insorgente, anch'essa affetta da qualche pecca.
D. Il 1° dicembre 2011 la delegazione consortile del CO 2 ha risolto di escludere dalla procedura tre offerte, tra cui quella della RI 1 per non aver compilato (data, ditta, cognome e firma del responsabile) le prescrizioni di sicurezza predisposte nel capitolato per le ditte intenzionate a lavorare presso l'impianto di depurazione acque (IDA). Mediante la stessa decisione il committente ha assegnato la commessa alla CO 1 di __________, unica concorrente rimasta in gara.
E. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, rispettivamente la retrocessione degli atti al committente affinché le assegni la commessa, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente ritiene in sostanza che la sua estromissione dalla gara integri gli estremi di un eccesso di formalismo. Donde la necessità di riammetterla nel concorso e di aggiudicarle la commessa, avendo ottenuto un punteggio nettamente superiore a quello della CO 1.
F. Il committente non si è opposto alla concessione dell'effetto sospensivo. Per il resto si è rimesso al giudizio del Tribunale, senza formulare particolari osservazioni.
La deliberataria non ha invece preso posizione.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2011.153 dell'11 maggio 2011).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine con riserva di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione della decisione di aggiudicazione.
1.2. Il ricorso può essere evaso sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del Regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concorda-to intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall'aggiudicazione (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 e rinvii). Una diversa conclusione, che permettesse al committente di prendere in considerazione per l'aggiudicazione offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe palesemente contraria al principio della parità di trattamento sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.
2.2. A norma dell'art. 26 cpv. 2 LCPubb, il committente esclude dalla procedura le offerte che presentano lacune formali rilevanti. Sono considerate tali, secondo l'art. 42 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, le offerte mancanti delle firme richieste.
2.3. L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti. L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti).
3. 3.1. Nel caso concreto, la delegazione consortile del CO 2 ha risolto di escludere dalla procedura la RI 1, poiché i responsabili della società non avevano compilato (data, ditta, cognome) e firmato il modulo denominato "Prescrizioni di sicurezza per ditte che lavorano presso l'impianto di depurazione acque (IDA)".
L'insorgente non contesta l'addebito, ma ritiene che la pecca sia irrilevante ai fini dell'aggiudicazione. A suo giudizio, il documento in oggetto non influenza infatti minimamente l'apprezzamento dell'idoneità degli offerenti, né gli aspetti quantitativi e qualitativi dell'offerta. Esso non viene di norma presentato nella documentazione di gara, ma sottoscritto dalla ditta deliberataria all'apertura del cantiere, segnatamente solo in seguito alla stipula del relativo contratto di appalto. Tale dichiarazione, soggiunge l'insorgente, non è neppure menzionata tra i documenti che ogni concorrente è tenuto ad allegare alla propria offerta (cfr. pos. 252 del capitolato e punto 10 del modulo Condizioni e prescrizioni vincolanti ESN SA, per le opere di fornitura-installazione-messa in esercizio di: impianti media tensione). Proprio per questo motivo, la committenza avrebbe dovuto assegnarle un termine supplementare di almeno cinque giorni per rimediare alla lacuna ravvisata nella sua offerta. In simili circostanze, l'esclusione configurerebbe un eccesso di formalismo e violerebbe il principio della proporzionalità.
Tali argomentazioni non possono essere condivise. Intanto occorre rilevare che l'esigenza di firmare le offerte laddove richiesto, pena l'esclusione in caso di inosservanza, è stata riconosciuta da dottrina e giurisprudenza (cfr. VwGer ZH 5.5.2006 VB. 2005.00373 consid. 5.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, Zurigo 2007, n. 289; STA 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 3, 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 3). Il fatto che il documento in discussione non sia stato espressamente menzionato dalla committenza tra quelli da allegare all'offerta non è determinante, ove solo si consideri che esso figura tra le "Prescrizioni di sicurezza CO 2" annoverate nell'indice del capitolato d'appalto (cfr. punto 5). Ciò è indicativo del fatto che tale atto costituisce un elemento essenziale dell'offerta, da compilare e firmare a parte. Del resto, se così non fosse, l'ente banditore non si sarebbe di certo premurato di annetterlo ai documenti di gara. Ne segue che, contrariamente a quanto assevera l'insorgente, non v'era alcun motivo per ritenere che la dichiarazione in questione non andava sottoscritta. Quanto alla sua portata, non v'è dubbio alcuno che stante il suo contenuto essa abbia un'importanza tutt'altro che trascurabile nel contesto dell'offerta in cui è integrata. In effetti, con la sua firma il concorrente attesta non solo di aver preso conoscenza delle prescrizioni volte a garantire la sicurezza sul lavoro, ma di essersi altresì impegnato ad informare ed imporre il rispetto delle stesse ad ogni suo singolo collaboratore coinvolto nei lavori, oltre a garantirne il rispetto in prima persona.
Sta di fatto che il giorno in cui la ricorrente ha presentato la sua offerta non aveva compilato e completato con la firma richiesta la dichiarazione inerente le prescrizioni di sicurezza. A nulla giova l'aver posto rimedio alle pecche di cui l'offerta era affetta, producendo la controversa attestazione debitamente firmata in sede ricorsuale (cfr. doc. F). Ciò che conta è la completezza dell’offer-ta al momento della scadenza del termine per la sua insinuazione. Approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento tra concorrenti (art. 1 lett. c LCPubb).
A mente di questo Tribunale, neppure il fatto che le regole di gara non contemplassero una comminatoria di esclusione in caso di mancata firma della dichiarazione in questione può giovare alla ricorrente. La sanzione dell'estromissione delle offerte prive delle firme richieste è infatti prevista in modo esplicito dalla legge (art. 42 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP), per cui non occorre riprenderla nelle prescrizioni di ogni concorso.
In conclusione, scartando l'offerta della ricorrente siccome priva della firma richiesta nel formulario inserito tra le "Prescrizioni di sicurezza CO 2" il committente non è incorso in un eccesso di formalismo censurabile con successo in questa sede. Una simile doglianza può essere accolta solo quando la stretta applicazione di regole procedurali non è giustificata da alcun interesse degno di protezione, diviene fine a sé stessa e complica in maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale. Presupposti, questi, del tutto assenti nel caso qui dedotto in giudizio.
3.2. A giusto titolo l'insorgente è stata dunque esclusa dalla gara in applicazione dell'art. 42 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP. Pertanto essa non può aggravarsi contro la decisione di aggiudicazione, in mancanza della necessaria legittimazione ricorsuale (cfr. supra, consid. 1.1).
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui è ricevibile. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
5. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della RI 1.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria