Incarto n. 52.2011.416
Lugano 21 novembre 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 5 settembre 2011 della
RI 1 patrocinata da:,
contro
a. b.
la decisione 23 agosto 2011 (n. 4489) del Consiglio di Stato, che ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione per il servizio di sgombero neve sulle strade cantonali, lotto 19, relativamente al periodo 2011-2015; la decisione 23 agosto 2011 (n. 4488) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso per il servizio di sgombero neve sulle strade cantonali relativamente al periodo 2011-2015 ha deliberato il lotto 19 alla ditta CO 1 di __________;
viste le risposte:
- 12 settembre 2011 della ditta CO 1;
- 13 settembre 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
- 14 settembre 2011 del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni;
preso atto della replica 28 settembre 2011 della ricorrente e delle dupliche:
- 6 ottobre 2011 della ditta CO 1;
- 10 ottobre 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 1° aprile 2011 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di sgombero neve sulle strade del comprensorio cantonale relativamente al periodo 2011-2015 (FU n. __________pag. __________). La posizione 252.110 delle disposizioni particolari CPN 102 chiedeva ai concorrenti di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi di cui all'art. 39 del regolamento di applicazione della legge cantonale sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Le offerte dovevano essere inoltrate entro il 10 maggio 2011.
B. Per il lotto 19 di 13.8 km (Paradiso-Capo S. Martino – Melide / Melide rotonda FFS - Morcote - Figino) sono tempestivamente pervenute al committente le offerte di tre imprese, per importi compresi tra fr. 96'033.60 e fr. 130'794.48.
La RI 1 di __________ ha allegato alla sua offerta una dichiarazione dell'Istituto delle assicurazioni sociali (IAS), datata 6 maggio 2011, che attestava l'avvenuto versamento dei contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF sino alla fine del 2010, avvertendo tuttavia che al 28 febbraio 2011 risultavano ancora scoperti diversi importi, fra cui "fr. 1'928.45 tassazione d'ufficio 2006-2009, scaduto in data 13.04.2011".
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 23 agosto 2011 il Consiglio di Stato ha risolto di escludere dalla procedura la RI 1 (in seguito: RI 1), rimproverandole di non essere in regola con il pagamento dei contributi paritetici AVS/AI/IPG. Con decisione di ugual data il committente ha inoltre assegnato la commessa alla ditta CO 1 di __________.
C. Mediante ricorso 5 settembre 2011 la RI 1 ha impugnato entrambe le decisioni davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento. Ha inoltre sollecitato il rinvio degli atti al committente per nuova delibera, domandando che al gravame venga concesso l'effetto sospensivo.
La ricorrente ha chiesto di essere riammessa in gara, sostenendo di aver versato tutti i contributi AVS/AI/IPG sino al 31 dicembre 2010. L'esclusione è ingiustificata, poiché gli importi scoperti riportati nella dichiarazione dell'IAS sono diventati esigibili soltanto posteriormente a tale data. Essi hanno dunque per oggetto una prestazione che l'insorgente non era tenuta a dimostrare di aver onorato.
D. In sede di risposta il committente e la deliberataria si sono opposti all'accoglimento dell'impugnativa.
La Divisione delle costruzioni ha ribadito la legittimità dell'esclusione disposta nei confronti della ricorrente. Tale misura - ha specificato - è stata adottata in applicazione dell'art. 39 cpv. 8 RLCPubb/CIAP, dato che la RI 1 è stata posta al beneficio di una dilazione per il pagamento dello scoperto di fr. 1'928.45 relativo alla tassazione 2006-2009.
La ditta CO 1 ha sollecitato la conferma della decisione di aggiudicazione, limitandosi a sottolineare che l'estromissione dell'insorgente dalla procedura era inevitabile avendo quest'ultima violato i principi sanciti all'art. 5 lett. c LCPubb.
Dal canto suo l'ULSA si è rimesso alle allegazioni della Divisione delle costruzioni, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
E. In replica la ricorrente ha contestato di avere ottenuto una dilazione per il pagamento degli oneri sociali. L'esistenza di uno scoperto di fr. 1'928.45 riferibile a contributi arretrati attinenti al periodo 2006-2009 - ha spiegato producendo la relativa documentazione - è emersa solo in seguito ad un'ispezione effettuata dalla Cassa di compensazione AVS/AI/IPG il 14 febbraio 2011, nell'ambito dei normali controlli contabili che avvengono presso i datori di lavoro. La RI 1 non era quindi in mora con i versamenti, né era stata posta al beneficio di una dilazione, poiché la richiesta di pagamento del citato importo le è stata notificata solo il 14 marzo 2011, momento in cui è stata emessa ed intimata la decisione di tassazione d'ufficio ed a partire dal quale tale pretesa è diventata esigibile.
F. Con la duplica la stazione appaltante, preso atto delle spiegazioni fornite dall'insorgente in merito all'origine degli scoperti e sottolineato che gli stessi - sulla base della documentazione allegata all'offerta - non potevano essere interpretati che come delle dilazioni di pagamento non ammesse dalla legislazione sulle commesse pubbliche, si è per finire rimessa alla decisione di questo Tribunale.
La deliberataria ha invece ribadito il proprio punto di vista, rilevando un'incongruenza tra la data del 28 febbraio 2011 (momento in cui, per ammissione della stessa ricorrente, risultavano scoperti diversi importi, tra cui quello relativo alla tassazione 2006-2009) e quella della decisione di tassazione d'ufficio, emessa e notificata invece solo posteriormente.
G. A richiesta del Tribunale l'IAS ha chiarito la situazione debitoria della ricorrente, producendo un estratto conto dettagliato della società relativamente all'anno 2010. Delle risultanze istruttorie e delle osservazioni presentate in merito dall'insorgente si dirà, ove occorresse, nel seguito.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla ditta CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).
Con questa riserva il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine.
1.2. Il ricorso può essere evaso sulla base delle tavole processuali, integrate dalle risultanze degli accertamenti esperiti d'ufficio dal Tribunale (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. 2.1. In virtù dell'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri.
Questa disposizione istituisce in sostanza un criterio d'idoneità generale volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011).
I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla norma succitata vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. b e c RLCPubb/CIAP; STA 52.2011.252 del 5 agosto 2011 consid. 2.3).
L'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP elenca i contributi sociali e le imposte il cui pagamento deve essere comprovato mediante apposita dichiarazione dell'autorità che li preleva. Il cpv. 5 precisa che le dichiarazioni svizzere sono valide unicamente se attestano l'avvenuto pagamento degli oneri sociali trimestrali:
a) per i concorsi da inoltrare dal 1° gennaio al 31 marzo il pagamento dei contributi fino al 30 settembre dell'anno precedente;
b) per i concorsi da inoltrare dal 1° aprile al 30 giugno il pagamento dei contributi fino al 31 dicembre dell'anno precedente;
c) per i concorsi da inoltrare dal 1° luglio al 30 settembre il pagamento dei contributi fino al 31 marzo;
d) per i concorsi da inoltrare dal 1° ottobre al 31 dicembre il pagamento dei contributi fino al 30 giugno.
2.2. Di regola, i contributi AVS/AI/IPG sono riscossi sotto forma di acconti mensili, il cui ammontare è fissato di anno in anno dalla cassa AVS alla quale il datore di lavoro è affiliato, sulla base della presumibile massa salariale. Se la somma dei salari non supera il limite di fr. 200'000.-, il contributo è invece prelevato ogni trimestre (art. 34 cpv. 1 lett. a Ordinanza sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti del 31 ottobre 1947; OAVS; RS 831.01). Gli acconti vanno pagati entro 10 giorni dalla scadenza del periodo di pagamento (art. 34 cpv. 3 OAVS). In altri termini, i contributi d'acconto paritari dovuti per un determinato mese devono pervenire alla cassa di compensazione al più tardi il 10 del mese successivo (cfr. Ufficio federale delle assicurazioni sociali, Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS/AI e nelle IPG, stato 1° gennaio 2006, n. 2008-2009). Il conguaglio è invece riscosso, compensato o rimborsato una volta all'anno, sulla base della dichiarazione dei salari versati l'anno precedente, che il datore di lavoro deve inoltrare all'inizio di ogni anno civile, entro il 30 gennaio. Il termine di pagamento del conguaglio annuale (30 giorni a contare dalla fatturazione: cfr. art. 36 cpv. 4 OAVS) dipende pertanto dalla tempestività con cui il datore di lavoro presenta i conteggi definitivi, rispettivamente dal tempo impiegato dalla cassa per elaborarli.
Per non costringere i concorrenti a dimostrare che i contributi sono stati pagati sino alla scadenza dei termini per l'inoltro delle offerte, l'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP stabilisce quattro scadenze trimestrali, che definiscono i limiti temporali della prova richiesta. La norma è formulata nell'ottica delle disposizioni dell'OAVS che regolano il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG di ditte con una massa salariale annua inferiore a fr. 200'000.-. Essa considera in effetti soltanto i contributi trimestrali (oneri sociali trimestrali), ossia gli acconti che i datori di lavoro di questa categoria sono obbligati a versare entro il 10 del mese successivo alla scadenza trimestrale. L'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP non tiene conto né dei contributi AVS/AI/IPG che le ditte con una massa salariale superiore al limite suddetto sono tenute a versare mensilmente, né dei conguagli che la cassa stabilisce ed esige all'inizio di ogni anno secondo scadenze variabili e comunque diverse da quelle in uso per gli acconti, né degli altri contributi (AD, LAMal, LAINF, LPP, PEAN ecc.) prelevati e pagabili secondo differenti modalità. Nonostante l'incompleta formulazione, l'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP impone in sostanza ai concorrenti di dimostrare di aver pagato i contributi esigibili prima della scadenza del penultimo trimestre che precede il trimestre in cui è compreso il termine per l'inoltro delle offerte. Indipendentemente dal fatto che si tratti di acconti o di conguagli, pagabili mensilmente, trimestralmente o annualmente, i concorrenti sono in altri termini dispensati dall'obbligo di dimostrare di aver pagato i contributi esigibili soltanto nel trimestre immediatamente precedente quello che comprende il termine per l'inoltro delle offerte (vedi STA 52.2007.234-235 del 21 agosto 2007, consid. 2.2). Regola, questa, che si avvicina a quella prevista per la dimostrazione dell'avvenuto pagamento delle imposte cantonali e comunali (art. 39 cpv. 6 RLCPubb/CIAP).
2.3. Nel caso concreto, il termine per l'inoltro delle offerte scadeva il 10 maggio 2011. I concorrenti dovevano dunque dimostrare di aver pagato i contributi sociali esigibili sino al 31 dicembre 2010 (art. 39 cpv. 5 lett. b RLCPubb/CIAP). La ditta ricorrente sostiene di aver assolto ai suoi obblighi di corresponsione sino a tale data. Il committente l'ha tuttavia esclusa, ritenendo che avesse degli scoperti relativamente ai pagamenti dei contributi paritetici AVS/AI/IPG. In sede ricorsuale ha poi specificato che l'attestazione 6 maggio 2011 dell'IAS non lasciava dubbi in merito all'importo di fr. 1'928.45 di scoperto relativo alla "tassazione d'ufficio 2006-2009, scaduto il 13 aprile 2011". Esso non poteva essere interpretato che come una dilazione di pagamento, non ammessa in virtù dell'art. 39 cpv. 8 RLCPubb/CIAP.
L'esclusione, sebbene in virtù di argomentazioni diverse da quelle esposte dalla committenza, è giustificata.
In effetti la ricorrente, contrariamente a quanto (inizialmente) preteso dal Consiglio di Stato, non è stata posta al beneficio di una dilazione di pagamento. Dalla documentazione prodotta in replica emerge che il 14 febbraio 2011 il Servizio ispettorato dell'Ufficio dei contributi dell'Istituto delle assicurazioni sociali ha effettuato un controllo contabile presso la ditta ricorrente, in occasione del quale sono stati esaminati bilanci e conti economici, schede del mastro, riassuntivi stipendi e certificati di salario relativi al periodo 01.01.2006 - 31.12.2009. Dalla verifica posta in essere è risultato per finire che l'insorgente aveva corrisposto contributi inferiori a quelli dovuti, con un saldo a favore dell'IAS pari a fr. 1'928.45. La ricorrente non era però in mora con il pagamento di tale importo, né aveva ottenuto una dilazione. Dalle tavole processuali emerge infatti con chiarezza che i contributi arretrati, il cui versamento è stato richiesto mediante decisione di tassazione d'ufficio emessa e notificata solo il 14 marzo 2011, sono diventati esigibili soltanto dopo il 31 dicembre 2010. Trattasi pertanto di un debito che per i motivi illustrati al considerando precedente la ricorrente non era tenuta a dimostrare di aver onorato.
Ciononostante, le indagini svolte d'ufficio dal Tribunale per chiarire appieno la situazione contributiva della RI 1 hanno permesso di accertare che al 31 dicembre 2010 la ricorrente aveva acconti scoperti, riferiti ai mesi di ottobre, novembre e dicembre 2010, per complessi fr. 16'222.50. Oneri, questi, il cui pagamento doveva essere effettuato entro il 10 del mese successivo alla scadenza del mese di computo (art. 34 cpv. 3 OAVS), vale a dire entro il 10 novembre 2010, 10 dicembre 2010 e 10 gennaio 2011. Ne segue che l'insorgente, contrariamente a quanto attestato dall'IAS nella dichiarazione del 6 maggio 2011, non era affatto in regola con il pagamento dei contributi paritetici. Gli scoperti riferiti ai mesi di ottobre e novembre 2010 riguardano infatti oneri sociali che non solo erano esigibili prima del 31 dicembre 2010, ma dovevano anche essere pagati entro quella data, pena l'esclusione dall'aggiudicazione giusta gli art. 25 lett. c LCPubb e 38 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. La ricorrente non era per contro tenuta a dimostrare di aver onorato l'acconto del mese di dicembre siccome diventato esigibile soltanto a contare dal 10 gennaio 2011, ovvero nel trimestre immediatamente precedente quello in cui scadeva il termine per l'inoltro delle offerte (STA 52.2002.246 del 4 luglio 2002 consid. 2 in fine).
A giusto titolo la RI 1 è stata dunque estromessa dalla gara. Ne segue che non le è data facoltà di impugnare l'aggiudicazione in mancanza della necessaria legittimazione ricorsuale (cfr. consid. 1.1).
3. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto nella misura in cui è ricevibile.
4. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
5. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria