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Incarto n. 52.2011.41 52.2011.51
Lugano 16 febbraio 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a) b)
20 gennaio 2011 della RI 1 , 28 gennaio 2011 della __________ patr. da: __________
contro
la decisione 18 gennaio 2011 del municipio di CO 2, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ la fornitura e l'installazione di un impianto fotovoltaico per la nuova scuola dell'infanzia;
viste le risposte:
- 24 gennaio 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),
- 2 febbraio 2011 del municipio di CO 2,
al ricorso sub a);
- 1° febbraio 2011 dell’ULSA,
- 2 febbraio 2011 del municipio di CO 2,
- 7 febbraio 2011 della CO 1,
al ricorso sub b);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 31 agosto 2010 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e l'installazione di un impianto fotovoltaico sul tetto della nuova scuola dell'infanzia (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso specificava che il consorzio, il subappalto, così come la presentazione di varianti non erano ammessi e che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. Economicità-Prezzo 50%
2. Qualità dei prodotti (rapporto investimento/kWp) 25%
3. Qualità dell'imprenditore (referenze ed esperienze) 20%
4. Formazione apprendisti 5%
La documentazione trasmessa ad ogni interessato illustrava partitamente il metodo di valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. Per quanto attiene ai requisiti tecnici dell'apparato, la pos. 143.100 delle disposizioni particolari CPN 102 si limitava ad indicare l'ampiezza della superficie di copertura (423 m2), l'energia prodotta (immessa in rete) ed il tipo di pannelli (amorfo cristallino o CIS), mentre il capitolato e modulo d'offerta specificava che il dimensionamento dell'impianto e le quantità dei singoli componenti sono da definire dall'offerente. Tra i dati generali riportati nello stesso documento figuravano nuovamente la superficie del tetto (423 m2) e la potenza richiesta (ca. 25-30 kWp).
Nel bando era segnalato chiaramente che contro di esso e i documenti di gara era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni a contare dal 16 settembre 2010. Nessuno ha tuttavia impugnato gli atti concorsuali.
B. Entro i termini prestabiliti sono pervenute al committente quattro buste, aperte in seduta pubblica il 15 ottobre 2010. Una di esse, in quanto priva della dicitura esterna prescritta, era invero già stata aperta per errore dalla cancelleria, mentre le altre tre sono state effettivamente dischiuse durante l'apposita riunione. Nel relativo verbale è stato iscritto quanto segue:
offerente
importo offerta
osservazioni
1
__________
Fr. -dicitura sulla busta sba-gliata aperto per errore prima dell'apertura ufficiale
2
__________
Fr.
3
RI 1
Fr. 208'325,50
4
__________
Fr.
5
__________
Fr. 161'273,35
6
__________
Fr.
7
CO 1
Fr. 176'669,50
8
__________
Fr.
con l'aggiunta che le offerte sarebbero state demandate, per controllo e preavviso, allo Studio __________.
Nessuna delle persone presenti alla seduta si è accorta che nella busta della CO 1 (in seguito: CO 1) vi erano probabilmente due offerte, una di fr. 176'669.50 per un impianto di 28.35 kWp, l'altra di fr. 209'372.40 per un impianto di 36 kWp. Sta di fatto che senza darne notizia ai concorrenti la committenza ha trasmesso allo Studio __________ quattro offerte. Quella della __________ è stata invece subita esclusa dalla procedura siccome mancante del richiesto contrassegno esterno.
Operate laddove necessario le necessarie rettifiche alle offerte in gara ed esperite le opportune verifiche tecniche, i consulenti del committente hanno proposto di aggiudicare la commessa alla CO 1, giunta prima sia in graduatoria (92.20 punti) che nel rapporto investimento/kWp (fr. 5'350.-) con l'”offerta 36 kWp”. Preso atto di siffatto avviso, il 18 gennaio 2011 il municipio di CO 2 ha risolto di affidare alla CO 1 la fornitura dell'im-pianto di 36 kWp per un importo rettificato di fr. 207'232.20.
C. Contro la predetta decisione le ditte perdenti sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando che essa venga annullata e gli atti retrocessi al committente per nuova aggiudicazione.
a. Mediante ricorso 20 gennaio 2001 la RI 1 ha ricordato che al momento dell'apertura le offerte in gara erano soltanto quattro, una per ogni ditta concorrente. Quanto emerso solo dopo l'aggiudicazione, ovvero che la CO 1 aveva presentato due varianti non ammesse dalle prescrizioni di gara, è inaccettabile e avrebbe dovuto comportare l'estromissione di entrambe le offerte inoltrate dalla deliberataria.
b. Con gravame 28 gennaio 2011 __________ ha essenzialmente esposto i medesimi concetti, chiedendo in via preliminare e cautelare che al suo gravame venga concesso l'effetto sospensivo.
L'insorgente ha annotato in specie che l'offerta vincente non è contemplata dal verbale di apertura, non si sa quando ed in che modo è stata introdotta e costituisce in ogni caso una variante non ammessa dalle condizioni di concorso. Le offerte della CO 1 vanno dunque scartate e gli atti rinviati al committente per nuova delibera.
D. In sede di risposta il committente ha proposto di accogliere entrambe le impugnative, segnalando che le irregolarità denunciate dalle ricorrenti l'hanno indotto ad annullare la delibera avversata in occasione della seduta municipale tenutasi il 1° febbraio scorso.
Dal canto suo l'aggiudicataria si è limitata ad evidenziare di aver presentato contemporaneamente due offerte e non due varianti. La seconda offerta è stata allestita usando la stessa costruzione di base e gli stessi moduli fotovoltaici della prima, unicamente per sfruttare in modo ottimale la superficie disponibile sul tetto della scuola.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipanti alla gara d'appalto, le ricorrenti sono senz'altro legittimate a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
I gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono dunque ricevibili in ordine e possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 LPamm) sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sulle impugnative con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. Giusta l'art. 31 cpv. 1 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara. Il committente - soggiunge l'articolo (cpv. 2) - tiene un verbale di apertura nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 45 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) ribadisce puntualmente gli stessi concetti. L'apertura delle offerte e la stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione del principio della trasparenza che governa l'aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica (vedi art. 1 lett. a LCPubb). Con l'apertura delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte inoltrate. Ma non solo. Si attesta che l'importo offerto corrisponde a quello effettivamente proposto, scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post (Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.). In sostanza, il verbale di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti le offerte, dalla lettura degli importi offerti e da una prima verifica sommaria degli atti pervenuti. Il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23 segg.).
2.2. Nel caso di specie, le offerte per la fornitura di un impianto fotovoltaico sul tetto della nuova scuola dell'infanzia di __________ sono state aperte in seduta pubblica alle ore 14.10 del 15 ottobre 2010. Il relativo verbale attesta la ricezione di quattro plichi contenenti altrettante offerte. Scartata immediatamente quella della __________ siccome mancante del richiesto contrassegno esterno, le offerte restanti - che stando al verbale dovevano essere tre - sono state trasmesse ai consulenti tecnici dell'ente banditore. In realtà, in circostanze sulle quali non occorre soffermarsi, gli specialisti incaricati di valutare le offerte ne hanno ricevute ed esaminate per preavviso quattro, allestendo una graduatoria che ha poi indotto la stazione appaltante a deliberare la commessa proprio all'offerta non contemplata dal verbale di apertura del 15 ottobre 2010. Siffatto modo di procedere e la decisione che ne è scaturita non possono essere evidentemente tutelati. Un'offerta che non viene aperta in pubblica seduta e che non figura nel relativo protocollo conformemente agli art. 31 cpv. 1 LCPubb e 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP non può conseguire l'aggiudicazione, vuoi perché nulla prova che sia stata inoltrata nei tempi e nei modi sanciti dalle condizioni di gara, vuoi perché la sua presa in considerazione ai fini della valutazione e della successiva delibera viola in ogni modo il principio della trasparenza e della parità di trattamento tra concorrenti, precetti cardine attorno ai quali ruotano tutti gli appalti pubblici. Questa conclusione si impone a maggior ragione in un caso come quello in esame, ove solo si consideri che posteriormente alla stesura del verbale il committente non ha mai avvisato i concorrenti di aver rinvenuto una quarta offerta (verosimilmente infilata in quella da 176'669.50 fr. inoltrata dalla CO 1) e, come se niente fosse, di averla demandata per valutazione ai propri consulenti.
Ne segue che l'avversata aggiudicazione deve essere senz'altro annullata siccome pronunciata in esito ad una procedura gravemente lesiva del principio della trasparenza. Esito, quest'ultimo, auspicato dal committente medesimo in sede di risposta ai gravami presentati dalle ditte perdenti.
3. Sulla scorta di quanto precede i ricorsi vanno accolti, annullando la delibera impugnata e rinviando gli atti al committente per nuova decisione (art. 41 cpv. 1 LCPubb), come postulato da entrambe le ricorrenti. Spetterà alla stazione appaltante stabilire se la CO 1 ha inoltrato due varianti disattendendo la clausola concorsuale che ne vietava l'introduzione, o ha per contro insinuato offerte multiple (cfr., su questo tema, STA 52.2007.35 del 21 febbraio 2007) senza infrangere alcuna normativa disciplinante la gara, compreso l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa della __________.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dai ricorsi ed ai valori in discussione, è addebitata al comune, i cui errori di gestione della procedura hanno provocato il contenzioso che ha occupato questo Tribunale. La CO 1 ne va esente non avendo formalmente resistito ai gravami (art. 28 LPamm). Le ripetibili sono parimenti poste a carico del committente secondo soccombenza (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti le norme di legge citate,
dichiara e pronuncia:
1. I ricorsi sono accolti.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 18 gennaio 2011 con la quale il municipio di __________ ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ la fornitura e l'installazione di un impianto fotovoltaico da 36 kWp per la nuova scuola dell'infanzia è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del comune di CO 2, con l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente __________ identico importo a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario