Incarto n. 52.2011.376
Lugano 15 settembre 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Flavia Verzasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 19 agosto 2011 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
una prescrizione del concorso 15 luglio 2011 indetto dal municipio di CO 1 per la fornitura di elementi in pietra naturale inerenti alla sistemazione di via __________ (2a fase);
vista la risposta 2 settembre 2011 del municipio di CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 15 luglio 2011 il municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per la fornitura di elementi in pietra naturale inerenti alla sistemazione di via __________ - 2a fase (FU n. __________ pag. __________). Il bando di concorso (lettera a) avvertiva che una volta effettuata l'iscrizione sul sito online della Città di __________ (__________) era possibile scaricare tutti i documenti necessari per partecipare alla gara di appalto. Gli stessi avrebbero in particolare potuto essere scaricati solo dopo la partecipazione al sopralluogo obbligatorio, fissato per il 27 luglio 2011. Nel bando (lettera o) era peraltro segnalato chiaramente che contro gli atti di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni a partire dal 28 luglio 2011, ossia dalla loro messa a disposizione sul sito internet.
Alla posizione 252.119, il capitolato chiedeva ai concorrenti di allegare l'usuale serie di dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi di legge. In particolare, doveva essere prodotta quella attestante il pagamento dei contributi professionali.
La ricorrente, con scritto 10 agosto 2011, ha comunicato al committente di aver potuto scaricare i documenti di gara solo il giorno precedente. Nella stessa missiva ha dunque chiesto al municipio di CO 1 di voler modificare il capitolato, nel senso di stralciare dalla lista delle dichiarazioni da produrre (cfr. pos. 252.119 disposizioni particolari CPN 102), la menzione di quella che impone ai concorrenti di allegare all'offerta una dichiarazione attestante il pagamento dei contributi professionali, giacché non necessaria. A suffragio della propria domanda, la RI 1 ha fatto riferimento a quanto statuito da questo Tribunale in una recente sentenza (STA 52.2008.281 del 27 agosto 2008). L'ente banditore, in risposta, ha precisato che la posizione 252.119 riporta le prescrizioni dell'art. 39 RLCPubb/CIAP e che queste ultime sono tanto vincolanti quanto imprescindibili premesse per la validità e la garanzia di parità di trattamento dei concorrenti al presente concorso.
B. Contro questa prescrizione del concorso, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente si rifà sostanzialmente alla sopraccitata sentenza, menzionata peraltro espressamente nel suo scritto del 10 agosto 2011, nella quale questo Tribunale aveva stabilito che l'obbligo di produrre una dichiarazione attestante il pagamento dei contributi professionali è illegittimo, poiché si traduce implicitamente in un obbligo di sottoscrivere il CCL-GR, che - a tutt'oggi - non è stato dichiarato obbligatorio. Al riguardo precisa che l'obbligatorietà generale del CCL dell'industria del granito e delle pietre naturali per il Cantone Ticino (CCL-GR) è decaduta a partire dal 1° luglio 2010. Contesta dunque di dover fornire una dichiarazione in tal senso e chiede l'annullamento della relativa clausola del capitolato che ne impone invece la produzione ai concorrenti.
C. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, che, in ordine, si rimette al giudizio di questo Tribunale per quanto attiene alla verifica della legittimazione attiva della RI 1 e della tempestività dell'impugnativa. Nel merito, mette anzitutto in evidenza il comportamento disdicevole dell'insorgente, che, a suffragio della chiesta modifica della pos. 252.119 delle disposizioni particolari CPN 102, si è limitata ad invocare una decisione di questo Tribunale, non pubblicata e del cui contenuto l'ente banditore ha potuto prendere conoscenza solo in sede ricorsuale. Rileva, per averlo appreso solo in seguito alla trasmissione - il 17 agosto 2011 - della predetta sentenza, che, se da un lato è vero che il CCL-GR non è attualmente d'obbligatorietà generale e di conseguenza neppure è obbligatoria la certificazione dell'avvenuto pagamento dei contributi professionali, dall'altro è altrettanto vero che l'insorgente avrebbe dovuto informare la committenza della particolare situazione contrattuale nel settore della pietra naturale, producendo i documenti alternativi attestanti il rispetto del CCL-GR. In assenza di chiare, esaustive e tempestive indicazioni contrarie, soggiunge, non poteva non inserire nel capitolato la controversa prescrizione di gara, giacché tesa a concretizzare quanto disposto dagli art. 5 e 25 LCPubb, nonché 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), laddove esigono la prova dell'avvenuto pagamento dei contributi professionali. Per quanto riguarda la domanda di adozione di misure provvisionali, il committente chiede che venga respinta. In via subordinata, sollecita il versamento di una congrua garanzia ai sensi dell'art. 40 LCPubb.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Nella misura in cui ha per oggetto una prescrizione di gara, il ricorso è proponibile secondo l'art. 37 lett. a LCPubb, che permette di impugnare davanti a questo Tribunale gli elementi del bando.
1.2. In quanto attiva nel settore dell'estrazione e della lavorazione del granito, la ricorrente è titolare di un interesse legittimo. Dispone dunque della qualità per agire in giudizio (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
1.3. L'art. 36 cpv. 1 LCPubb fissa un termine di ricorso di 10 giorni. Il termine decorre dall'intimazione, rispettivamente, in assenza di questa, dalla conoscenza della decisione impugnata (art. 46 cpv. 1 LPamm). In caso di contestazioni contro la documentazione di gara distribuita dal committente (che è parte del bando) esso inizia a decorrere dal giorno successivo a quello in cui il potenziale concorrente che intende insorgere ne è entrato effettivamente in possesso. Laddove dovessero esservi contestazioni sulla tempestività del gravame, la prova circa la data di notifica della documentazione di gara incombe al committente (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 61; cfr. anche STA 52.2008.281 del 27 agosto 2008 consid. 1.3).
Nel caso concreto, il bando di concorso prevedeva che la documentazione di gara poteva essere scaricata solo dopo la partecipazione al sopralluogo obbligatorio, indetto per il 27 luglio 2011. Lo stesso documento specificava poi chiaramente che contro gli atti di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni a partire dal 28 luglio 2011, ossia dalla loro messa a disposizione sul sito internet. La ricorrente sostiene di aver scaricato il capitolato di appalto il 9 agosto 2011, come si evincerebbe dallo scritto inviato alla committenza il giorno successivo. Dagli atti non risulta quando la ricorrente abbia potuto concretamente prendere conoscenza delle prescrizioni del concorso. Non avendo il committente provato di avergliele notificate prima di tale data, rispettivamente avendo omesso di (fare) effettuare le opportune verifiche informatiche volte a conoscere il momento in cui la RI 1 ha effettivamente provveduto a scaricare i documenti di gara, se ne deve dedurre che la ricorrente ne sia entrata in possesso solo il 9 agosto 2011. Avendo iniziato a decorrere a partire dal giorno seguente, il termine di ricorso è scaduto il 19 agosto 2011, per cui il gravame, inoltrato quel giorno, è tempestivo.
1.4. Il ricorso, ricevibile in ordine, può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. 2.1. Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa unicamente a offerenti che garantiscono fra l'altro il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e mestieri.
La norma istituisce un criterio d'idoneità generale, volto essenzialmente ad evitare che certi concorrenti si avvantaggino rispetto ad altri a spese dei lavoratori attraverso il cosiddetto dumping salariale (Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla legge sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001, pag. 446 seg.). Essa impone dunque al committente di verificare se i concorrenti si attengono alle disposizioni dei contratti collettivi di lavoro riferibili alla commessa in vigore nel luogo di sede o di domicilio del concorrente.
La norma non esige che i concorrenti abbiano sottoscritto il CCL di riferimento. Essa si limita ad esigerne il rispetto. L’obbligo indiretto di sottoscrivere un CCL non dichiarato obbligatorio sarebbe in effetti contrario al diritto federale, poiché si tradurrebbe in un'elusione delle disposizioni procedurali e materiali fissate dalla legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS 221.215.311). Una simile costrizione disattenderebbe inoltre la libertà d’associazione garantita dall’art. 23 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101; STA 52.2001.264 del 30 luglio 2001 consid. 3, con riferimento a DTF 124 I 107 seg., consid. 4 c/cc; Manfred Wagner, Baurecht, n. 4/99, pag. 139; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, pag. 237 consid. 3 b/cc in fine; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Friborgo 1999, pag. 29 in fine; cfr. anche DTF 130 I 258 seg. consid. 2.2). È pertanto sufficiente che il concorrente assicuri ai suoi dipendenti un trattamento contrattuale equivalente a quello previsto dal CCL di riferimento della commessa (STA 52.2010.18/37 del 4 marzo 2010; 52.2008.281 del 27 agosto 2008).
2.2. Al fine di permettere al committente di verificare l'ossequio della succitata esigenza, l’art. 39 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP esige che i concorrenti alleghino all’offerta, fra l'altro, una dichiarazione attestante il pagamento dei contributi professionali, ovvero dei contributi versati dai datori di lavoro che hanno sottoscritto un CCL.
3. Nel caso concreto, la ricorrente contesta in sostanza la clausola del capitolato che impone ai concorrenti di produrre una dichiarazione attestante il pagamento dei contributi professionali (pos. 252.119 disposizioni particolari CPN 102, pag. 12).
Questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire, nella sentenza peraltro citata dalla stessa insorgente, che l'obbligo di produrre una simile dichiarazione è illegittimo, poiché si traduce implicitamente in un obbligo di sottoscrivere il CCL-GR, che - attualmente - non è obbligatorio. Come rettamente indicato dalla ricorrente, l'obbligatorietà generale è decaduta il 30 giugno 2010 (vedi decreto 6 ottobre 2009 del Consiglio di Stato che modifica e rimette in vigore l'obbligatorietà generale del contratto collettivo di lavoro nel ramo del granito e delle pietre naturali valevole per il Cantone Ticino, approvato dal DFE, BU 63/2009 pag. 520). Non potendo indirettamente costringere i concorrenti a sottoscrivere il CCL-GR, anche l'obbligo di presentare la suddetta dichiarazione verrebbe a porsi in contrasto con la LOCCL, rispettivamente con la libertà d’associazione costituzionalmente garantita. Ciononostante, la richiesta della ricorrente di stralciare dal capitolato di appalto l'obbligo di produrre una dichiarazione attestante il pagamento dei contributi professionali, non può essere accolta.
La controversa prescrizione di gara, seppur inapplicabile alla qui ricorrente giacché non firmataria del CCL-GR, che - come detto - non è obbligatorio, vincola comunque tutti gli altri concorrenti che hanno invece deciso di sottoporvisi, sottoscrivendolo. Tale soluzione, a dispetto di quanto stabilito nella già citata sentenza, si impone a maggior ragione in considerazione dell'impostazione che lo stesso committente ha voluto dare al capitolato di appalto. A pag. 13 delle disposizioni particolari CPN 102, l'ente banditore ha chiaramente indicato che qualora una ditta non fosse soggetta al pagamento dei contributi professionali, essa è tenuta a dichiararlo per scritto, allegando la motivazione ai documenti richiesti, a riprova del fatto che l'obbligo di produrre la dichiarazione comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi professionali si riferisce esclusivamente ai concorrenti soggetti al loro pagamento, ossia ai soli datori di lavoro che hanno sottoscritto un CCL, nella fattispecie concreta, il CCL-GR. Ne consegue che la richiesta di annullare la controversa clausola del capitolato non può trovare accoglimento. La stessa non si applica alla ricorrente, restando per contro perfettamente valida ed operante nei confronti di altri potenziali concorrenti, firmatari del CCL-GR.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione sia della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa, sia della richiesta del committente tesa ad astringere l'insorgente al versamento di un'adeguata garanzia a norma dell'art. 40 cpv. 2 LCPubb.
La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria