Incarto n. 52.2011.327
Lugano 16 agosto 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 8 luglio 2011 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 28 giugno 2011 (n. 3611) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso ad invito relativo alla sostituzione di tutte le sirene d'allarme della protezione civile sul territorio del Canton Ticino ha escluso l'offerta della ricorrente e aggiudicato la commessa, suddivisa in tre lotti, alla CO 1 di __________ e alla CO 2 di __________;
viste le risposte:
- 15 luglio 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
- 21 luglio 2011 del Dipartimento delle istituzioni;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 6 aprile 2011 la Sezione del militare e della protezione civile ha invitato quattro ditte specializzate a presentare un'offerta per la sostituzione di tutte le sirene d'allarme della protezione civile sul territorio del Canton Ticino.
La lettera di invito indicava che la procedura era retta dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). Il capitolato di appalto, tra altre cose, specificava che le offerte, munite di un contrassegno esterno così allestito
OFFRE REMPLACEMENT SIRENES TI 2011 CONFIDENTIEL NE DOIT PAS ETRE OUVERT A l'attention de M. __________
dovevano essere inoltrate entro il 27 maggio 2011 e che quelle pervenute sarebbero state aperte in pubblica seduta il 30 maggio successivo (cfr. cifra 6.1 e 6.2 del dossier d'appel d'offres).
B. In tempo utile tre ditte hanno risposto all'invito, inoltrando offerte che come previsto dagli atti di gara sono state aperte il 30 maggio 2011. Nel relativo verbale trasmesso il giorno stesso a tutti i concorrenti è stato iscritto quanto segue:
No
Ditta
Importo
Osservazioni/lotti
1
RI 1 __________
Fr. 4'979'847.60
Mancante dicitura esterna e per questo la ditta deve essere es-clusa dall'appalto (secondo art. 42 cpv. 1 lett. b RLCPubb/CIAP e come indicato a pag. 11 punto 6.2 del capitolato)
2
CO 1 __________
Fr. 5'027'788.80
Lotto 1: 2'142'612.- Lotto 2: 1'292'911.20 Lotto 3: 1'592'265.60
3
__________
Fr.
Rinunciato all'appalto
4
CO 2 __________
Fr. 5'002'349.40
Lotto 1: 2'152'176.48 Lotto 2: 1'315'083.60 Lotto 3: 1'535'089.32
Il 6 giugno 2011 la RI 1 ha impugnato il predetto verbale davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando che l'esclusione dalla gara in esso sancita venisse annullata. Con decisione 7 giugno 2011 il giudice delegato ha dichiarato il gravame irricevibile per difetto di una decisione impugnabile secondo il vigente ordinamento disciplinante le commesse pubbliche.
C. Esperite le necessarie valutazioni, il 28 giugno 2011 Il Consiglio di Stato ha risolto di estromettere l'offerta della RI 1 siccome priva del richiesto contrassegno esterno e di deliberare la commessa alla (lotti 1 e 2) e alla CO 2 di __________ (lotto 3).
D. Contro la predetta risoluzione, la RI 1 è insorta innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente affinché indica un nuovo concorso. In via subordinata ha sollecitato la sua riammissione in gara e una nuova aggiudicazione, domandando che al gravame venga in ogni modo concesso l'effetto sospensivo.
L'insorgente ha annotato per cominciare che nel dispositivo della decisione impugnata non vi è cenno della sua esclusione dalla gara. La risoluzione andrebbe annullata già per questo motivo, oltre che per la motivazione laconica dell'estromissione contenuta nei suoi considerandi. Il concorso - ha soggiunto la ricorrente - andrebbe comunque annullato, poiché il committente ha scelto erroneamente una procedura ad invito, che nelle gare rette dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) è ammessa unicamente per commesse relative al settore non contemplato dai trattati internazionali.
D'altra parte, le direttive di esecuzione del CIAP, ancora in vigore, non prevedono una clausola di esclusione come quella ancorata all'art. 42 cpv. 1 lett. b del Regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.1.6) invocato dalla committenza. Questa norma, volta ad evitare inopinate aperture anticipate delle offerte, non ha peraltro ragione d'essere in una procedura ad invito, che vede coinvolte poche ditte, tutte note al committente in quanto direttamente sollecitate a partecipare al concorso. A mente della ricorrente, la sua estromissione per non aver apposto il contrassegno esterno sulla busta contenente l'offerta integra insomma gli estremi di un eccesso di formalismo e viola il principio della proporzionalità. Tanto più che sull'invio era chiaramente riportato il mittente, l'indirizzo esatto del committente, la dicitura confidentiel ed il nominativo del funzionario cui era personalmente destinato il plico postale.
La RI 1 ha addotto infine che la mancata valutazione dell'of-ferta scartata viola il principio della trasparenza, della concorrenza efficace e della parità di trattamento tra concorrenti.
E. All'accoglimento del ricorso si sono opposti l'ULSA e il Dipartimento delle istituzioni, sostenendo essenzialmente che l'esclusione della ricorrente si impone in forza di quanto chiaramente disposto in tal senso dall'art. 42 cpv. 1 lett. b RLCPubb/CIAP.
Le due ditte aggiudicatarie sono invece rimaste silenti.
Considerato, in diritto
1. Contrariamente a quanto supposto dal committente, che ha assoggettato il concorso per la sostituzione di tutte le sirene d'allarme della protezione civile sul territorio del Canton Ticino alla LCPubb, la gara rientra certamente, per statuto della stazione appaltante, nonché natura e valore plurimilionario della commessa, tra quelle sottoposte al CIAP.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il Consiglio di Stato ha estromesso la sua offerta dalla gara (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26 LPamm).
Il CIAP, contrariamente alla LCPubb, non prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo (vedi art. 33 cpv. 2 LCPubb). L'art. 56 cpv. 2 RLCPubb/CIAP indica tuttavia che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La motivazione può anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2006.125/129 del 12 luglio 2006).
2.2. Nel caso di specie, la decisione di esclusione/aggiudica-zione resa il 28 giugno 2011 dal Consiglio di Stato spiega chiaramente che l'offerta della RI 1 è stata scartata in quanto priva dell'indicazione esterna “OFFRE REMPLACEMENT SIRENES TI 2011”, imposta dall'art. 42 cpv. 1 lett. b RLCPubb/CIAP e dalle prescrizioni di gara. La motivazione - del tutto sufficiente - non si presta alle critiche della ricorrente, che ha perfettamente compreso le ragioni della sua esclusione, tant'è vero che ha contestato partitamente il provvedimento con il ricorso in esame.
In simili evenienze la RI 1 non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo gravame. Il fatto che l'estromissione non sia stata esplicitata nel dispositivo della decisione di aggiudicazione o non sia stata oggetto di una risoluzione separata non è suscettibile di scalfirne la validità.
3. 3.1. Secondo l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara, con l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute nella documentazione del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede. È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione dei documenti concorsuali sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni di aggiudicazione, ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti, adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo Tribunale (art. 15 cpv. 1bis CIAP). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche (DTF 130 I 241 consid. 4.3; STA 52.2006.403 del 16 febbraio 2007).
3.2. Il CIAP (art. 12), al pari della LCPubb (art. 7), prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Malard/ Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito o incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate all'art. 12bis cpv. 2 CIAP, norma che permette di aggiudicare una commessa mediante concorso ad invito unicamente se la stessa non rientra nel settore contemplato dai trattati internazionali e vengono rispettati i valori soglia indicati nell'allegato 2 (fr. 250'000.- per commesse di fornitura e di servizio). Altre eventualità, come ad esempio la possibilità di ricorrere alla procedura ad invito per commesse che richiedono qualità o abilità professionali, o l'applicazione di provvedimenti e attrezzature speciali, sono previste dalla LCPubb (vedi art. 11 cpv. 1 lett. c) ma non dal CIAP.
3.3. Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento, incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi essenziali che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente importante che la decisione di aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla quale viene adottata. La nullità deve essere constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che un ricorrente sollevi la censura (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 187; JAAC 1999 I pag. 54; BR 2000, pag. 128 S39-40 e pag. 132 S53, con relative note di Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso cfr. pure Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, pag. 307; STA 52.2010.455 del 20 dicembre 2010 e 52.2004.245-246 dell'11 ottobre 2004, entrambe riferite a concorsi retti dalla LCPubb).
4. In concreto, il Dipartimento delle istituzioni, Sezione del militare e della protezione civile, ha indetto un concorso ad invito per aggiudicare una commessa che nel suo complesso raggiunge un valore di ca. 5'000'000.- fr. Il valore dei singoli lotti non è inferiore a 1'000'000.- fr.
La fornitura delle sirene necessarie al risanamento del sistema d'allarme della protezione civile ticinese non rientra nel novero di quelle assoggettate agli accordi internazionali, in particolare all'Accordo GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422). Questo genere di apparecchiature non è incluso infatti nella lista dettagliata del materiale della difesa e della protezione civile sottoposto all'AAP (cfr. allegato 1 AAP). Il valore della commessa supera tuttavia largamente quello soglia di 250'000.- fr. a partire dal quale la stazione appaltante è tenuta per legge ad abbordare una procedura aperta (art. 12bis CIAP). Se ne deve dedurre che la gara è stata impostata senza rispettare minimamente i requisiti previsti dal vigente ordinamento sulle commesse pubbliche. L'irregolarità, grave e irrimediabile in quanto costituita da una lesione di norme di diritto imperativo, non consente di soprassedere all'annullamento dell'intera procedura concorsuale, come auspicato dall'autorità cantonale nelle pieghe della sua risposta al ricorso. Il fatto che in Svizzera vi siano solo quattro ditte - quelle invitate - in grado di fornire prodotti omologati dall'Ufficio federale della protezione della popolazione, così come il fatto che in caso di rifacimento della gara il gioco della libera concorrenza potrebbe risultare falsato dalla conoscenza reciproca dei prezzi offerti dalle società in lizza nel concorso ad invito, non permettono di prescindere dal rifacimento in toto del procedimento in forma aperta.
5. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, con il conseguente annullamento della decisione impugnata e del concorso che l'ha preceduta.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame. Date le circostanze, non si preleva tassa di giustizia (art. 28 LPamm). Il committente dovrà tuttavia rifondere congrue ripetibili alla ricorrente, patrocinata da un legale iscritto nell'apposito registro (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza, la decisione 28 giugno 2011 (n. 3611) del Consiglio di Stato è annullata assieme alla procedura che la precede.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato verserà alla ricorrente fr. 5'000.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria