Incarto n. 52.2010.62
Lugano 28 maggio 2010
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Luisa Vassalli Zorzi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 15 febbraio 2010 di
RI 2, , RI 3, , RI 4, , RI 5, , formanti il RI 1 patrocinato da: PA 1, ,
contro
la decisione 2 febbraio 2010 del Consiglio di Stato (n. 425) che esclude il RI 1 dal concorso indetto per aggiudicare il mandato di allestire il progetto di massima della tappa prioritaria della rete tram del __________ ed aggiudica la commessa al CO 1;
viste le risposte:
- 26 febbraio 2010 della Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità;
- 26 febbraio 2010 del CO 1;
- 4 marzo 2010 del __________;
preso atto della replica 20 aprile 2010 del ricorrente e delle dupliche:
- 5 maggio 2010 della Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità;
- 5 maggio 2010 del CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il mandato di allestire il progetto di massima della tappa prioritaria della rete tram del __________.
Per essere ammessi alla gara, i concorrenti dovevano adempiere una serie di criteri d'idoneità specifici per ognuno dei settori toccati dal mandato messo a concorso, allegando le relative certificazioni. Per il settore della tecnica ferroviaria era richiesto l'adempimento del seguente criterio d’idoneità:
Criterio referenze nel settore della tecnica ferroviaria dell’ufficio responsabile all’interno del consorzio
Adempiuto se… ha eseguito almeno 1 studio di progettazione di tecnica ferroviaria (progetto di massima o progetto definitivo) di analoga complessità negli ultimi 10 anni
Certificazione compilare formulario n. 1 (allegato) e allegare certificazione del committente.
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di sei consorzi. Fra queste, v'era quella del RI 1, qui ricorrente, composto dalle ditte menzionate in epigrafe.
Per i settori dell'ingegneria del traffico, dell'esercizio ferroviario e della tecnica ferroviaria, il consorzio ricorrente ha indicato più di una referenza. Per il settore della tecnica ferroviaria, ha designato quale ufficio responsabile la RI 3, portando in particolare come referenze la ferrovia (tram-treno) __________ (__________) e la metropolitana __________ di __________, che ha definito referenza supplementare.
C. Il 21 dicembre 2009, la Sezione della mobilità ha fatto presente al RI 1 che il capitolato esigeva che fosse presentata una referenza. Gli ha quindi chiesto di precisare, entro 5 giorni, per ognuno dei settori sopra menzionati il progetto che intendeva portare a dimostrazione dell'adempimento dei criteri d'idoneità.
Analoga richiesta è stata rivolta ad un altro concorrente, che pure aveva indicato più di una referenza per settore.
Il giorno seguente, il consorzio ha fornito le precisazioni richieste, specificando che lo studio responsabile per il settore della tecnica ferroviaria era la RI 3 e che la referenza da considerare era la ferrovia (treno-tram) __________ (__________), prima delle due referenze presentate.
Su richiesta della Sezione della mobilità, il 14 gennaio 2010 il RI 1 ha prodotto la certificazione relativa alla referenza indicata.
D. Esperite le necessarie valutazioni, il 2 febbraio 2010 il Consiglio di Stato ha conferito il mandato messo a concorso al CO 1, che era risultato il miglior offerente.
L'offerta del RI 1 è stata scartata assieme a quelle di altri due concorrenti, perché non adempiva il criterio d'idoneità "referenze nel settore della tecnica ferroviaria dell'ufficio responsabile all'interno del consorzio".
Il committente ha in sostanza ritenuto che la referenza indicata (ferrovia __________) non fosse sufficiente.
E. Contro la predetta risoluzione, il RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo con ricorso del 15 febbraio 2010, chiedendo che sia annullata e che gli atti siano rinviati al committente affinché si pronunci nuovamente prendendo in considerazione anche la sua offerta.
Eccepita la carenza di motivazione della decisione censurata, l'insorgente rimprovera al committente di aver limitato l'esame del criterio in discussione ad una sola referenza. La limitazione, obietta, non sarebbe deducibile dal capitolato, che avrebbe permesso di presentare più di una referenza. Sarebbe spettato al committente operare una scelta fra quelle presentate.
La RI 3, prosegue, è uno degli studi maggiormente qualificati in Svizzera nel settore della tecnica ferroviaria. La referenza relativa alla metropolitana __________, che il committente ha omesso di considerare, avrebbe senz'altro dimostrato l'idoneità di questa ditta.
Lesivo del diritto, sotto il profilo dell’abuso d’apprezzamento, sarebbe comunque il giudizio espresso dalla Sezione della mobilità sul valore della referenza concernente la ferrovia __________, che il committente ha ulteriormente verificato interpellando telefonicamente, non già il capoprogetto di quel lavoro che era stato indicato come persona di riferimento, bensì un dipendente subalterno. Alla scadenza del termine per l’inoltro delle offerte, il progetto di massima della ferrovia __________ era giunto alla conclusione della fase di progettazione di massima (corrispondente al livello 31 delle norme SIA 108 e SIA 103).
F. All’accoglimento del ricorso si oppongono la Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità ed il CO 1, contestando in dettaglio le tesi dell’insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Il committente nega in particolare che le prestazioni fornite dalla RI 3 alla __________ (studio di varianti) integrassero gli estremi del progetto di massima. La dichiarazione 5 febbraio 2010 della __________, tardivamente prodotta dall’insorgente, non permetterebbe di giungere a diversa conclusione.
Il __________, che aveva a sua volta impugnato la decisione con cui il Consiglio di Stato l’ha escluso dalla gara, ha rinunciato a presentare osservazioni.
G. Con la replica il ricorrente ribadisce anzitutto che il committente avrebbe dovuto esaminare anche la referenza relativa alla metropolitana di __________. Il consorzio spiega poi in dettaglio lo stadio d’avanzamento del mandato conferito alla RI 3 dalla __________, confermando che alla scadenza del termine per l’inoltro delle offerte era stato elaborato un progetto di massima. Al riguardo produce nuovi documenti che dovrebbero comprovare le sue asserzioni.
La Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità con la duplica prende posizione al riguardo in modo circostanziato, rilevando nuovamente che la documentazione presentata dall’in-sorgente per provare la referenza addotta non permetteva di concludere a favore dell’idoneità della RI 3.
Il consorzio aggiudicatario si è dal canto suo limitato a rilevare che le censure sollevate dall'insorgente avrebbero dovuto essere fatte valere nell'ambito di un ricorso contro il bando e che la documentazione prodotta in questa sede non può essere presa in considerazione.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l’adesione del Cantone Ticino al CIAP del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante alla gara, il consorzio ricorrente è senz’al-tro legittimato ad impugnare la decisione di escluderlo dalla gara (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). In caso di successo dell'impugnativa, sarà ammesso a contestare anche la decisione di aggiudicazione. Con questa riserva, il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. I fatti salienti non sono controversi. Il giudizio può dunque essere emanato sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 LPamm). Nemmeno le parti sollecitano peraltro l’assunzione di particolari prove.
2. 2.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti. L’art. 13 lett. h CIAP impone a sua volta ai Cantoni di garantire la notifica delle decisioni di aggiudicazione corredate da una breve motivazione, mentre l’art. 56 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) esige che il committente renda note ai concorrenti le sue decisioni corredate dalle relative motivazioni.
L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del diritto di difesa dei concorrenti soccombenti ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2 c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 26 Pamm, n. 1 seg.).
Di principio, la motivazione di una decisione con cui il committente aggiudica la commessa può essere considerata sufficiente, quando fornisce una giustificazione adeguata della bontà della scelta operata sulla base dei criteri di idoneità e d'aggiudicazione fissati dal bando di concorso. Per risultare adeguata, la giustificazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate sull'idoneità dei concorrenti e sulla bontà delle offerte da essi inoltrate in modo che questi possano confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione della decisione può anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari del provvedimento, in particolare i concorrenti soccombenti, devono tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono tuttavia essere sanate davanti all'istanza di ricorso a condizione che il committente adduca la motivazione mancante in sede di osservazioni al ricorso e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti da questi addotti soltanto a posteriori (STA 52.2008.85 del 9 maggio 2008 consid. 2.1.; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 48);
2.2. Nel caso concreto, la decisione impugnata rileva che l'offerta del RI 1 è stata scartata perché non adempie il criterio d'idoneità "referenze nel settore della tecnica ferroviaria dell'ufficio responsabile all'interno del Consorzio".
Da questa succinta motivazione, l'insorgente poteva immediatamente dedurre che il committente non aveva considerato idonea la RI 3. Considerate le modalità di certificazione dell'idoneità fissate dal capitolato e la precisazione che il ricorrente, su richiesta del committente, aveva fornito circa la referenza da valutare per dimostrare l'idoneità dell'ufficio responsabile nel settore della tecnica ferroviaria, la motivazione, sebbene stringata, permetteva al RI 1 di desumere che la referenza concernente la ferrovia __________ era stata ritenuta insufficiente. Tenuto conto dei requisiti minimi posti dal capitolato a questa referenza (1 studio di progettazione di tecnica ferroviaria - progetto di massima o progetto definitivo), la motivazione addotta per giustificare l'esclusione gli permetteva altresì di presumere che il committente avesse ritenuto che il mandato indicato come referenza non costituisse uno studio di progettazione a livello di progetto di massima o di progetto definitivo. Il difetto di motivazione lamentato dall'insorgente, semmai sussiste, è dunque circoscritto alla mancata specificazione delle ragioni che hanno indotto il committente a concludere che tale mandato non rispondesse alle esigenze minime del capitolato o che comunque il consorzio ricorrente non fosse riuscito a provarlo.
Tali ragioni, precisate oralmente al ricorrente prima dell'inoltro dell'impugnativa, sono state compiutamente illustrate dal committente in sede di risposta. Il RI 1 ha potuto contestarle in dettaglio con la replica. Si può dunque concludere che la carenza di motivazione lamentata dall'insorgente, quand'anche fosse da ammettere, non l'ha minimamente pregiudicato nell'esercizio dei suoi diritti di difesa. Del fatto che questo asserito difetto l'abbia indotto ad inoltrare una replica per tutelare i suoi interessi si terrà adeguatamente conto in sede di giudizio su tassa di giudizio e ripetibili.
3. Criterio d'idoneità nel settore della tecnica ferroviaria
Il capitolato alla cifra 3.1. stabiliva anzitutto che l'idoneità dell'ufficio designato come responsabile nel settore della tecnica ferroviaria doveva essere dimostrata mediante referenze. Dall'indicazione
Criterio referenze nel settore della tecnica ferroviaria dell’ufficio responsabile all’interno del consorzio
i concorrenti potevano soltanto dedurre che il committente avrebbe valutato l'idoneità in base al metodo (criterio) delle referenze.
Contrariamente a quanto assume il committente, l'ulteriore specificazione
Adempiuto se… ha eseguito almeno 1 studio di progettazione di tecnica ferroviaria (progetto di massima o progetto definitivo) di analoga complessità negli ultimi 10 anni
non stabiliva in modo chiaro ed univoco che l'idoneità sarebbe stata valutata in base ad un'unica referenza indicata dal singolo concorrente. L'avverbio almeno può effettivamente dar luogo a fraintendimenti. Prova ne è che anche un altro consorzio è stato indotto a presentare più di una referenza per dimostrare l'idoneità degli uffici responsabili dei singoli settori in cui è suddivisa la commessa. L'interpretazione data dal ricorrente alla clausola in esame non è meno sostenibile di quella attribuitale dal committente. Per rendere noto ai concorrenti che la valutazione dell'idoneità si sarebbe fondata su un'unica referenza ed indurli di conseguenza ad indicare quella che ritenevano più confacente, la clausola avrebbe dovuto essere formulata in termini più chiari ed espliciti. L'ultima precisazione
Certificazione compilare formulario n. 1 (allegato) e allegare certificazione del committente.
non permette di considerare insostenibile l'interpretazione datale dal consorzio ricorrente. Il fatto che le specificazioni richieste fossero formulate al singolare avvalora la tesi del committente, ma non basta per considerare insostenibile l'interpretazione dell'insorgente.
Con lo scritto 21 dicembre 2009, di cui si è detto in narrativa (consid. C), il committente ha tuttavia chiaramente fatto presente al consorzio ricorrente che il capitolato esigeva che fosse presentata una referenza, invitandolo a precisare il progetto di referenza che il consorzio intende portare a dimostrazione dell'adempimento dei criteri d'idoneità. A quel momento non poteva più sussistere alcun dubbio sul significato che il committente aveva attribuito alla controversa prescrizione di gara.
La precisazione costituiva soltanto un chiarimento. Non modificava le regole della gara.
Il consorzio ricorrente, non solo non l'ha contestata, impugnandola con un ricorso contro una specificazione del bando introdotta in corso di procedura, ma vi si è adeguato senza formulare la benché minima riserva, indicando che la referenza da considerare è la ferrovia (treno-tram) __________; prima delle due referenze).
Torna dunque applicabile il principio della buona fede sotteso all'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, giusta il quale la partecipazione alla gara, con l’inoltro dell’offerta, implica l’accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti di gara.
La decisione del committente di valutare l'idoneità della RI 3 esclusivamente sulla base della referenza concernente la ferrovia __________ indicata dal consorzio ricorrente non presta dunque il fianco a critiche.
4. Adempimento del criterio d’idoneità nel settore della tecnica ferroviaria da parte della RI 3
4.1. Per l’ufficio responsabile nel settore della tecnica ferroviaria, il criterio d’idoneità richiesto dal capitolato chiedeva ai concorrenti di dimostrare di aver eseguito almeno 1 studio di progettazione di tecnica ferroviaria (progetto di massima o progetto definitivo) di analoga complessità negli ultimi 10 anni.
La referenza indicata dal consorzio ricorrente per la RI 3 specificava che l’oggetto era costituito dal raddoppio della cadenza di circolazione della ferrovia __________, con passaggio ad una frequenza di servizio di 15 minuti. In particolare, si trattava di procedere a:
analisi dei rischi del nuovo concetto d’esercizio;
analisi multicriterio per la localizzazione del posto centrale di comando (PCC);
progetto di massima, progetto esecutivo, appalto, direzione lavori e messa in esercizio per la modernizzazione degli impianti di tecnica ferroviaria (in particolare rimpiazzo degli impianti di sicurezza e installazione di un comando a distanza).
La referenza precisava ancora che il progetto era in corso, che il periodo d’esecuzione si estendeva dal 2007 al 2011 e che il costo dell’opera ammontava a fr. 20'000'000.-.
Alla referenza indicata non era allegata la certificazione richiesta dal capitolato come prova dell’adempimento del criterio.
4.2. Sollecitato dal committente a documentare l’adempimento del criterio entro un termine perentorio di 5 giorni, il ricorrente ha tempestivamente prodotto una dichiarazione datata 13 gennaio 2010 a firma __________, responsabile __________ della ferrovia __________. L’attestazione confermava che nel quadro del progetto di conversione della cadenza d’esercizio ad ¼ d’ora la __________ aveva conferito alla RI 3 un mandato di studio comprendente le seguenti prestazioni:
a. Analisi multicriterio per la scelta dell’ubicazione del PCC
L’analisi doveva considerare i seguenti criteri:
- gestione del traffico;
- gestione dell’informazione e qualità della comunicazione;
- sicurezza e sicurezza di funzionamento;
- qualità dei contatti con le imprese di trasporto vicine;
- gestione delle situazioni di crisi;
- costi e sviluppi futuri.
Periodo 2007 – 2009
Percentuale d’avanzamento: 100% studio terminato
Stima degli onorari per le prestazioni effettuate: fr. 35'000.b. Analisi del rischio del nuovo concetto d’esercizio con il passaggio alla cadenza di ¼ d’ora
La RI 3 doveva fornire le seguenti prestazioni:
- analisi del rischio del nuovo concetto d’esercizio integrando: le
installazioni di sicurezza dei treni (blocco, inserimenti, segnali, telecomandi); l’alimentazione elettrica della trazione; il parco rotabile; le installazioni di sicurezza connesse alle interfacce del tracciato (passaggi a livello, blocco automatico, segnali); l’ambiente (stazioni, binari, tracciato, edifici ed opere d’arte); i viaggiatori (flusso); il personale d’esercizio;
- studio per ridurre i tempi d’apertura/chiusura dei passaggi a livello;
- studio per il miglioramento del sistema di sorveglianza dei binari con un sistema di contatori d’assi attivi in permanenza;
- studio dell’ubicazione del PCC e gestione delle situazioni di crisi;
- studio e analisi delle varianti per il miglioramento degli incroci strada/binari con modificazione della segnaletica e dei passaggi a livello in esercizio; proposte di miglioramento;
- analisi e proposte di miglioramento dell’esercizio ferroviario per limitare l’impatto con il traffico stradale.
Periodo 2009
Percentuale d’avanzamento: 100% studio terminato
Stima degli onorari per le prestazioni effettuate: fr. 150'000.c. __________ - cadenza ¼ d’ora - gare __________
Il passaggio alla cadenza di ¼ d’ora impone di costruire una nuova stazione d’incrocio a __________. In questo contesto, RI 3 interviene come consulente del committente per la tecnica ferroviaria ed in particolare per le fasi seguenti:
- studio del progetto: progetto dell’opera;
- studio del progetto: procedura di domanda di autorizzazione;
- messa a concorso;
- realizzazione: progetto esecutivo;
- realizzazione: esecuzione dell’opera;
- realizzazione: messa in servizio.
Periodo: 2009-2010
Percentuale d’avanzamento: 20%
Stima degli onorari per le prestazioni di RI 3: fr. 150'000.d. __________ - rinnovo installazioni di sicurezza (IS) del resto della linea
La ferrovia __________ intende sostituire l’insieme dei posti d’inserimento della linea sulla tratta __________. Le installazioni a relais esistenti risalgono al __________ e non possono essere ammodernate. Sarà installato anche un telecomando delle installazioni di sicurezza e dei passaggi a livello. In questo contesto, RI 3 interviene come consulente del committente per l’insieme della tecnica ferroviaria.
Periodo: a partire dal 2009
Percentuale d’avanzamento: 10%
Stima degli onorari per le prestazioni di RI 3: fr. 150'000.-.
4.3. Ritenendo che la dichiarazione della ferrovia __________ prodotta dal ricorrente non bastasse per dimostrare l'idoneità dell'ufficio responsabile per la tecnica ferroviaria, il committente si è avvalso della facoltà di assumere ulteriori informazioni che si era esplicitamente riservata con il capitolato, per interpellare telefonicamente l'estensore del documento allo scopo di verificare se la __________ avesse già prodotto qualche risultato intermedio in materia di tecnica ferroviaria. Preso atto della risposta negativa datagli dall'estensore del certificato (__________), la Sezione della mobilità ha proposto di escludere dall'aggiudicazione il RI 1; proposta, questa, che il Consiglio di Stato ha fatto propria con la decisione qui in esame.
La decisione regge alla critica dell'insorgente.
I due studi che la RI 3 aveva portato a compimento prima del 13 gennaio 2010 su mandato della ferrovia __________ non avevano in effetti per oggetto l'allestimento di un progetto di massima o definitivo. Il primo lavoro era costituito da un'analisi comparativa multicriterio per la scelta dell'ubicazione ottimale (__________) del posto centrale di comando (PCC). Il mandato conferito dalla __________ alla RI 3 non comportava l'allestimento di alcun progetto. La mandataria doveva soltanto individuare l'ubicazione ottimale sulla base dei criteri sopra elencati (consid. 4.2.a.), ovvero la gestione del traffico, la gestione dell'informazione e la qualità della comunicazione (personale d'esercizio ed utenti), la sicurezza del funzionamento, la qualità dei contatti con le imprese di trasporto vicine, la gestione delle situazioni di crisi, i costi e gli sviluppi futuri.
Analoghe considerazioni valgono per il secondo lavoro commissionatole che la RI 3 aveva portato a termine entro il 13 gennaio 2010 per conto della __________. Il mandato conferito alla RI 3 era circoscritto all'analisi dei rischi connessi all'introduzione della nuova cadenza d'esercizio. Nemmeno questa seconda parte del mandato aveva per oggetto l'allestimento di un progetto di massima o definitivo. La RI 3 doveva unicamente valutare i rischi derivanti dall’introduzione delle nuove modalità d’esercizio sulla base dei fattori elencati al precedente considerando (4.2.b.).
Stando alla documentazione integrativa prodotta dal consorzio ricorrente, il mandato di progettazione che la ferrovia __________ aveva conferito alla RI 3, limitatamente alla consulenza (aide) del committente (maître d’ouvrage), riguardava gli altri due oggetti indicati dal certificato del 13 gennaio 2010, ovvero la costruzione di una nuova stazione a __________ (consid. 4.2.c.) e il rinnovo dell’infrastruttura del resto della linea (consid. 4.2.d.); incarichi, per i quali la RI 3 a quella data non aveva tuttavia ancora fornito prestazioni riconducibili ad un progetto di massima.
A torto l’insorgente rimprovera al committente di essersi rivolto all’estensore del certificato (__________anziché alla persona di riferimento indicata dall’offerta (__________), per cerziorarsi del contenuto delle informazioni ivi contenute. Chiedendo ai concorrenti di indicare una persona di referenza, il committente non ha certamente inteso limitare la facoltà di indagine che si era riservata nel capitolato. Producendo il certificato richiesto, il consorzio ricorrente non ha d’altronde formulato alcuna riserva, esigendo che eventuali informazioni supplementari fossero da sollecitare alla persona indicata con l’offerta (__________) piuttosto che all’estensore del certificato (__________).
Ora, le deduzioni che il committente ha tratto dalla documentazione prodotta dal consorzio ricorrente circa l’idoneità della ditta RI 3, indicata come responsabile del settore della tecnica ferroviaria, non appaiono per nulla insostenibili. Dalla descrizione fornita dalla ferrovia __________ non si può in effetti dedurre che i due mandati portati a termine da questa ditta fossero assimilabili ad un progetto di massima o definitivo di tecnica ferroviaria. L’analisi dei rischi del nuovo concetto d’esercizio non può identificarsi con l’allestimento di un progetto di massima. Parimenti, nemmeno lo studio per ridurre il tempo di apertura/chiusura dei passaggi a livello costituisce un progetto. Né lo studio per migliorare il sistema di sorveglianza con un sistema di conteggio degli assi o quello di localizzazione del centro di comando possono essere considerati tali. Neppure lo studio e l’analisi delle varianti per migliorare gli incroci strada/ferrovia o l’analisi e le proposte di miglioramento dell’esercizio ferroviario per ridurre l’impatto sul traffico stradale costituiscono progetti di tecnica ferroviaria. Se si fosse trattato di progetti di tecnica ferroviaria come pretende l’insorgente l’estensore del certificato l’avrebbe rilevato, come l’ha evidenziato per il mandato di progettazione della stazione di __________ (consid. 4.2.c.).
Tanto meno si può ragionevolmente sostenere che la valutazione dei rischi conseguenti al cambiamento della cadenza d’eser-cizio di una linea ferroviaria esistente possa essere comparata per complessità alla progettazione, quanto meno di massima, degli aspetti di tecnica ferroviaria di una linea di tram-treno completamente nuova come quella in discussione.
Le deduzioni che il committente ha tratto dalla documentazione messagli a disposizione dal consorzio ricorrente nel termine perentorio di 5 giorni, che gli aveva assegnato per sopperire alla mancata produzione della certificazione richiesta dalla cifra 3.3. del capitolato, non appaiono dunque inficiate da violazione del diritto sotto il profilo dell’abuso del potere d'apprezzamento che spetta al committente nell'ambito della valutazione delle referenze prodotte dai concorrenti per provare la loro idoneità.
4.4. Al ricorso inoltrato a questo Tribunale, il RI 1 ha allegato una dichiarazione, datata 5 febbraio 2010 e firmata dal direttore __________ della ferrovia __________, la quale attesta che dopo aver realizzato lo studio delle varianti del lotto (livello equivalente ad un progetto di massima, prestazioni terminate il 9 dicembre 2009), la RI 3 sta attualmente portando a termine il progetto dell’opera e del dossier __________ (fasi SIA 32 progetto dell’opera e 33 procedura di domanda d’autorizzazione), che permetterà di passare rapidamente alla comanda ai fornitori.
Con la replica, il consorzio ricorrente ha in seguito prodotto una copia del frontispizio e dell’indice dello studio denominato Analy-se de risque de l’exploitation ferroviaire et dossier d’Avant-projet “Technique ferroviaire”, allestito, verificato ed autorizzato dalla RI 3 il 9 dicembre 2010, giorno in cui scadeva il termine per l’inoltro delle offerte.
Dall’indice dello studio si evince che dopo aver illustrato la metodologia (cap. 2) e la sintesi dei risultati dell’analisi di rischio (cap. 3), la RI 3 ha elaborato un progetto di massima della soluzione adottata per ognuno dei sette ulteriori temi trattati (cap. 4: installazioni di sicurezza; cap. 5: alimentazione elettrica di trazione; cap. 6: controllo di velocità; cap. 7: passaggi a livello; cap. 8: sorveglianza di tratta; cap. 9: telecomando; cap. 10: localizzazione del PCC e gestione delle situazioni di crisi).
La documentazione prodotta soltanto con la replica attesta che la RI 3 ha effettivamente allestito, ancora in tempo utile, ovvero prima della scadenza del termine per l’inoltro delle offerte, un progetto di massima di tecnica ferroviaria, che - come ha riconosciuto la stessa Sezione della mobilità in sede di duplica - sarebbe in grado di comprovare la sua idoneità quale ufficio responsabile di questo settore.
Secondo il committente, la prova dell'idoneità non potrebbe essere ammessa, siccome tardiva. Ad opposta conclusione approda invece il ricorrente.
4.4.1. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità da quelli d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente e la sua capacità di fornire la prestazione messa a concorso. I secondi concernono invece l'offerta in quanto tale. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La dimostrazione del loro adempimento può tuttavia essere portata anche successivamente, a meno che la legge o le prescrizioni di gara dispongano diversamente (Cassina, op. cit., pag. 38).
4.4.2. La clausola 3.3. del capitolato stabilisce che le offerte dovevano contenere i seguenti punti:
1. presentazione del consorzio e degli specialisti (formulario 1)
2. atto di consorziamento firmato da tutte le ditte del consorzio 3. prova dell'adempimento dei criteri d'idoneità (formulario 1 e
certificazioni come da punto 3.1)
4. offerta economica
5. referenze personale chiave
6 analisi del mandato, metodologia/modo di procedere (...)
7. curriculum del personale chiave
8. lista del personale chiave previsto per lo studio (...)
La committenza, dispone ulteriormente la clausola in esame, ha la facoltà di richiedere eventuali documenti mancanti richiesti alle posizioni 1, 2, 3, 5, 7, 8 di cui sopra in un secondo tempo, assegnando un termine di 5 giorni per produrli. L'allestimento carente di uno o più documenti richiesti ai punti 4 e 6 di cui sopra sarà considerato come una mancata consegna del documento stesso. Di conseguenza, l'offerta verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione.
Dal tenore letterale della clausola, formulata in termini non propriamente felici, si può dedurre che soltanto alla mancata o carente produzione dei documenti riguardanti l'offerta in quanto tale (4: offerta economica; 6: analisi del mandato; metodologia) erano comminate conseguenze preclusive immediate. Gli altri documenti, da allegare all'offerta secondo le posizioni 1, 2, 3, 5, 7, 8, potevano anche mancare, ma avrebbero dovuto essere inoltrati entro un termine perentorio di 5 giorni dietro richiesta della committenza, che non si è assunta l'obbligo, ma si è riservata soltanto la facoltà di chiederli in un secondo tempo, lasciando di conseguenza al concorrente il rischio di vedersi disattendere l'offerta siccome carente. La mancata allegazione di documenti di questa seconda categoria non esplicava dunque conseguenze preclusive, ma esponeva i concorrenti al rischio che il committente valutasse l'offerta senza chiederne il completamento mediante l'assegnazione di un termine perentorio per emendare il difetto.
Al di là della contorta formulazione della clausola in esame, la natura perentoria del termine per produrre i documenti mancanti permette comunque di ravvisarvi chiaramente l'intenzione del committente di escludere qualsiasi ulteriore produzione di documenti suppletori od integrativi, in modo da assicurare un giudizio sulle offerte rispettoso del principio della parità di trattamento tra i concorrenti in quanto fondato unicamente sulla documentazione da essi tempestivamente inoltrata.
4.4.3. In concreto, l'attestazione 13 gennaio 2010 della ferrovia __________, prodotta dal consorzio ricorrente nel termine perentorio di 5 giorni assegnatogli dal committente per rimediare alla mancata allegazione all'offerta della certificazione richiesta dal capitolato, non era atta a comprovare l'idoneità della RI 3 nel settore della tecnica ferroviaria. Invano pretende il ricorrente che da quel documento, in particolare dal mandato relativo all'analisi dei rischi, il committente avrebbe dovuto dedurre che tale società aveva allestito almeno un progetto di massima degli aspetti di tecnica ferroviaria connessi al cambiamento della cadenza d'esercizio.
La prova dell’adempimento del criterio d’idoneità (certificazione del committente del progetto di analoga complessità) è semmai da ricercare nella dichiarazione 5 febbraio 2010 del direttore della ferrovia __________ prodotta con il ricorso, rispettivamente nello studio denominato Analyse de risque de l’exploitation ferroviaire et dossier d’Avant-projet “Technique ferroviaire”, prodotto soltanto con la replica. Questi documenti non possono tuttavia essere presi in considerazione perché prodotti ben dopo la scadenza del termine perentorio di 5 giorni assegnato dal committente al RI 1 per rimediare al difetto dell'offerta. Una diversa conclusione, che tenesse conto di questi documenti si tradurrebbe in un’evidente disattenzione della regola di gara consegnata nella cifra 3.3. del capitolato, che attribuiva effetti preclusivi alla mancata produzione delle prove richieste per dimostrare l’adempimento del criterio d’idoneità nel termine perentorio fissato dal committente.
4.5. Infondate sono le contestazioni sollevate dall'insorgente con riferimento alla verifica esperita dal committente sull'idoneità della __________ designata dal consorzio aggiudicatario come responsabile del settore della tecnica ferroviaria. La certificazione della committente __________ allegata all'offerta del CO 1 dimostra che la commessa aveva per oggetto la progettazione di binari, dell'approvvigionamento elettrico, della corrente di trazione e di altri aspetti propri della tecnica ferroviaria.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico del RI 1 secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 15 CIAP; 4 DLACIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 LPamm
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.- è a carico del RI 1, che rifonderà fr. 3'000.- al CO 1 a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria