Incarto n. 52.2009.421
Lugano 4 gennaio 2010
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Gabriele Fossati, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 22 ottobre 2009 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 9 ottobre 2009 del consiglio di amministrazione della CO 3, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ la commessa concernente le opere da serramenti esterni occorrenti alla costruzione del nuovo stabile amministrativo BRAMA;
viste le risposte:
- 4 novembre 2009 della CO 1;
- 5 novembre 2009 della CO 3 e del comune di __________;
preso atto della replica 24 novembre 2009 della ricorrente e della duplica 4 dicembre 2009 del committente;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 12 giugno 2009 la CO 3 e il municipio del comune di __________ hanno indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la commessa concernente le opere da serramenti esterni occorrenti alla costruzione del nuovo stabile amministrativo BRAMA (FU n. __________).
Il bando di concorso stabiliva che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. Prezzo 50%
2. Attendibilità globale del prezzo 20%
3. Qualità 25%
4. Formazione apprendisti 5%
Il capitolato d’appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, specificava che la "qualità" sarebbe stata apprezzata sulla scorta delle referenze (al massimo cinque) addotte dal concorrente per lavori analoghi eseguiti dal 2004 al 2008, con l'assegnazione di una nota compresa tra 1 (minimo) e 6 (massimo). Il documento non forniva maggiori ragguagli, limitandosi ad annunciare che tre referenze avrebbero conseguito la nota 4 (sufficiente).
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo a partire dal 17 giugno 2009 e nel termine di 10 giorni.
B. Nel termine prestabilito sono pervenute ai committenti le offerte di dieci imprese del ramo, tra cui quella della CO 1 di __________, di fr. 308'345.-, e quella della RI 1 di __________, di fr. 298'723.45.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 9 ottobre 2009 il consiglio di amministrazione della CO 3 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 544.10 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1, quarta classificata con 542.30 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha contestato in particolare il metodo con il quale la stazione appaltante ha valutato il criterio della "qualità", segnatamente la raccolta di informazioni presso precedenti committenti per sapere come erano stati svolti i lavori addotti come referenza da ogni concorrente. Le note - ha soggiunto - sono state assegnate per finire in base a considerazioni soggettive, disattendendo i criteri oggettivi stabiliti nel capitolato d'appalto. Donde una violazione dei principi della LCPubb che garantiscono la parità di trattamento tra i concorrenti, una concorrenze efficace e offerte non negoziate.
D. Opponendosi all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta i committenti e l'aggiudicataria hanno avversato le tesi dell'insorgente.
I vertici della CO 3 e il municipio di __________ hanno fatto sapere di aver analizzato con cura il criterio della "qualità", ammettendo di aver contattato i committenti indicati dagli offerenti nella lista delle referenze per verificare in che modo essi avevano realizzato i lavori ottenuti in passato. Questo, proprio per poter apprezzare in modo corretto la qualità e l'affidabilità del concorrente sotto il profilo di un'esecuzione secondo le regole dell'arte, nei tempi prestabiliti e a piena soddisfazione dell'ente appaltante. Il punteggio riferito alla "qualità" è stato dunque assegnato a ogni concorrente sulla base della media dei giudizi espressi in punti dai precedenti committenti.
E. In replica la ricorrente ha nuovamente criticato siccome arbitrario il metodo applicato dai committenti per valutare la "qualità", aggiungendo che lo stesso non era stato preannunciato e che in base alle prescrizioni di gara il concorrente con 5 referenze valide avrebbe dovuto ottenere la nota 6.
F. Con la duplica la stazione appaltante ha ribadito il proprio punto di vista, difendendo il modus operandi applicato per valutare il criterio della "qualità". Le referenze - ha sottolineato - sono state volutamente analizzate una per una con l'ausilio dei precedenti committenti, in modo da poter qualificare esattamente il livello del lavoro portato come referenza dal concorrente.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). I committenti hanno prodotto alcuni documenti concernenti il concorso e ad eventuali lacune negli accertamenti o nell'obbligo di motivazione poste in essere dagli enti appaltanti si potrà se del caso porre rimedio rinviando loro la causa per nuovo giudizio previo annullamento della decisione impugnata (art. 65 cpv. 2 LPamm).
2. La gara d’appalto di cui trattasi è stata indetta dalla CO 3 e dal municipio di __________ in vista della costruzione di un nuovo stabile amministrativo sul mapp. 1059 RF di __________, di proprietà del comune (vedi punto A1 capitolato d'appalto ed estratto RF part. 1059). Anche se la ricorrente non ha sollevato alcuna censura in merito, ci si potrebbe invero interrogare sulla validità dell’impugnata decisione di aggiudicazione, che in apparenza è stata adottata unicamente dalla CO 3, segnatamente dal consiglio d’amministrazione della società cooperativa, senza il concorso o perlomeno una ratifica dell’altro committente, il comune di __________. Anche se nessun disposto di legge prescrive esplicitamente che in caso di committenti plurimi ognuno di essi deve partecipare, sia dal profilo materiale che da quello formale, alla decisione di aggiudicazione e malgrado una giurisprudenza cantonale che ammette addirittura siccome legittima la delibera operata da un consulente esterno della stazione appaltante (TA Canton de Vaud, GE.2004.0085 del 12 gennaio 2005, consid. 3), v'è da supporre che tra coloro che promuovono la procedura concorsuale in veste di committenti e coloro che deliberano le opere, le forniture o i servizi oggetto della gara debba sussistere una perfetta corrispondenza.
Ai fini del presente giudizio non occorre tuttavia approfondire il tema, poiché la querelata risoluzione va in ogni modo annullata per le ragioni che seguono.
3. 3.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008). Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2009.8 del 18 giugno 2009).
3.2. Nel caso di specie, i committenti hanno preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule che avrebbero utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione, compreso quello riferito alla "qualità". A quest'ultimo riguardo hanno chiaramente segnalato agli interessati che tale criterio sarebbe stato valutato sulla scorta delle referenze portate dal concorrente per lavori analoghi eseguiti dal 2004 al 2008 (al massimo cinque), con l'assegnazione di una nota compresa tra 1 (minimo) e 6 (massimo) ed una sufficienza fissata al 4 per tre referenze.
I committenti hanno quindi rispettato appieno l'obbligo sancito dagli art. 32 cpv. 1 LCPubb e 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la decisione impugnata non presta il fianco a critiche, tanto più che nessun concorrente ha impugnato le regole della gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per i partecipanti al concorso, quanto per la committenza.
Resta tuttavia da esaminare l'operato della stazione appaltante sotto il profilo delle valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per giustificare le note attribuite all'insorgente e all'aggiudicataria.
4. 4.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione (AGVE 1999, 329 e rimandi). Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti).
Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (AGVE 2000, 291; LGVE 2002-II-9);
- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento.
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008).
4.2. In concreto, ai fini della valutazione del criterio "qualità" (d'aggiudicazione, non di idoneità come assevera a torto l'insorgente), i concorrenti dovevano indicare nell'apposito modulo previsto nel fascicolo d'offerta da una a cinque referenze, concernenti lavori analoghi svolti dal 2004 al 2008.
Per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l’opera messa a concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti. Orbene, considerate le particolari caratteristiche delle prestazioni messe a concorso, per "lavori analoghi", nel caso discussione, potevano essere intese tutte le forniture e le messe in posa di serramenti esterni, in particolare di finestre d'alluminio, eseguite dal concorrente negli ultimi cinque anni per una cifra complessiva di almeno 300'000.- fr. ca. per appalto.
Giustamente la stazione appaltante ha chiesto informazioni ai committenti indicati dagli offerenti nella lista delle referenze per verificare se avevano effettivamente realizzato i lavori vantati e in che modo li avevano eseguiti. Ad eccezione dei formulari riempiti da due vecchi committenti della RI 1, nell'incartamento trasmesso al Tribunale non figura tuttavia alcuna documentazione atta a chiarire con precisione le caratteristiche, l'importanza e l'accuratezza d'esecuzione delle opere che la ricorrente e l'aggiudicataria hanno portato come referenze di qualità. Gli atti, segnatamente la decisione di aggiudicazione, non contengono peraltro alcuna motivazione circa le valutazioni operate dai committenti sulle singole referenze addotte dai due concorrenti in discussione. Neppure con la risposta e la duplica la committenza ha spiegato, al di là di un generico accenno al metodo impiegato, come è giunta a riconoscere - in tema di qualità - la nota 5.30 alla RI 1 e la nota 5.50 alla CO 1. Manca qualsiasi indicazione circa il punteggio conferito alle singole referenze e manca soprattutto qualsiasi spiegazione in ordine alle note assegnate, non essendo evidentemente bastevole affermare che il punteggio riferito alla qualità è stato attribuito sulla base del giudizio espresso dai precedenti committenti, mediato con non meglio precisati apprezzamenti della stazione appaltante laddove difettavano le segnalazioni del tutto soggettive dei terzi interpellati.
In simili condizioni, questo Tribunale non è assolutamente in grado di verificare se la committenza ha acquisito una conoscenza adeguata delle prestazioni che i concorrenti hanno addotto a titolo di referenza e soprattutto se nella loro valutazione ha esercitato correttamente il potere discrezionale riservatole dalla legge. Il che impone l'annullamento della controversa delibera e la retrocessione della pratica alla stazione appaltante affinché si pronunci nuovamente, dopo aver assunto le prove che ancora dovessero necessitarle per l'emanazione di una decisione debitamente motivata.
5. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va parzialmente accolto, annullando l'avversata aggiudicazione e rinviando gli atti ai com-mittenti affinché rendano una nuova decisione ai sensi dei considerandi.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è posta a carico dei committenti e della resistente CO 1 secondo soccombenza (art. 28 LPamm). All'insorgente, patrocinata da un legale iscritto nell'apposito registro, sono dovute congrue ripetibili, commisurate in funzione del successo solo parziale dell'impugnativa (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 5, 32, 33, 36, 37, 38 LCPubb; 10, 56 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 e 65 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 9 ottobre 2009 del consiglio di amministrazione della CO 3, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ la commessa concernente le opere da serramenti esterni occorrenti alla costruzione del nuovo stabile amministrativo BRAMA, è annullata.
1.2. gli atti sono rinviati ai committenti per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente RI 1, della committenza e della CO 1 in ragione di 1/3 ciascuna.
3. La committenza e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 300.- ognuna a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario