Incarto n. 52.2009.420
Lugano 27 novembre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretario:
Gabriele Fossati, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 21 ottobre 2009 della
RI 1
contro
la clausola del bando del concorso indetto dal Dipartimento del territorio per l'allestimento del progetto di massima della tappa prioritaria della rete tram del Luganese che ammette la CO 2 a parteci pare alla gara (FU n. __________);
viste le risposte:
- 30 ottobre 2009 del Dipartimento del territorio, Sezione della mobilità;
- 2 novembre 2009 della CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 13 ottobre 2009 un consorzio formato dal Cantone e dai comuni di Lugano, Bioggio e Manno ha indetto per il tramite del Dipartimento del territorio un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per l'allestimento del progetto di massima della tappa prioritaria della rete tram del Luganese. Il bando di gara, oltre a fissare, in particolare, i criteri di idoneità e di aggiudicazione, i fattori di ponderazione e i termini di esecuzione, prevedeva le seguenti clausole riferite al diritto di alcune determinate ditte di prendere parte al concorso:
Le seguenti aziende coinvolte nell'elaborazione del presente bando o in altri mandati ad esso correlati non possono partecipare al concorso pubblico:
- __________
- __________
- __________
- __________
- __________
I progettisti del gruppo di studio __________, estensori degli studi di fattibilità, possono partecipare al concorso, in quanto sono stati adottati i seguenti provvedimenti per garantire la parità di trattamento:
- messa a disposizione già in fase di concorso di tutti i documenti elaborati nelle fasi progettuali precedenti
- prolungamento del tempo per l'allestimento dell'offerta oltre il minimo di 40 giorni previsti
Alla luce della legislazione in materia di commesse pubbliche, l'ufficio __________, il cui titolare ha fatto parte per un breve periodo della DP, e l'ufficio CO 2, che ha assunto la segreteria amministrativa della Commissione intercomunale dei trasporti del luganese, possono partecipare al concorso, pur avendo avuto o potuto avere visione con un certo anticipo delle bozze di capitolato d'oneri. La committenza non ritiene che si tratti di un vantaggio determinante rispetto agli altri concorrenti per due motivi: in primo luogo è ampliato il tempo messo a disposizione dei concorrenti per allestire le offerte, che risulta sicuramente sufficiente, del tutto congruo e superiore al minimo previsto dalla legge. Secondariamente il criterio di aggiudicazione "analisi del mandato, metodologia/modo di procedere" ha un peso relativamente contenuto, pari al 20% del totale (cfr. punto 5). Il fatto di aver fatto parte, seppure brevemente, della DP, o il fatto di aver avuto accesso con un certo anticipo al capitolato d'oneri non comporta vantaggi rilevanti per gli altri criteri di aggiudicazione, vale a dire prezzo, attendibilità del prezzo e referenze del personale chiave.
Tali clausole sono state riprese dal capitolato d'oneri (pos. 1.3.10), trasmesso agli interessati, su loro richiesta, a partire dal 14 ottobre 2009. Gli stessi interessati, con scritto 19 ottobre 2009, sono stati inoltre informati dalla Sezione della mobilità della rinuncia dello studio __________ a partecipare al concorso.
B. Conto il bando di concorso la RI 1, studio che si occupa di pianificazione urbanistica e analisi ambientali, si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che per ragioni di incompatibilità (art. 35 regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.1.6) alla CO 2 venga negata la possibilità di prendere parte alla gara.
La ricorrente sostiene, innanzitutto, che la visione anticipata del capitolato d'oneri abbia indebitamente avvantaggiato la CO 2, la quale, grazie alla sua conoscenza dell'oggetto della commessa, avrebbe potuto precedere gli altri concorrenti a prendere contatto e, quindi, consorziarsi con i migliori professionisti muniti delle specifiche competenze richieste dalla committenza.
In secondo luogo, in quanto segretaria amministrativa della commissione regionale dei trasporti del Luganese (CRTL), non sarebbe nemmeno da escludere che la CO 2 abbia potuto influenzare a proprio favore l'impostazione di bando e capitolato, in modo particolare per quanto concerne la scelta dei criteri di idoneità e di aggiudicazione e dei fattori di ponderazione.
Al contrario di ciò che indica il bando di concorso, il fattore di ponderazione del 20% attribuito al criterio dell'analisi del mandato, della metodologia e del modo di procedere (il solo per il quale la committenza sembra riconoscere un possibile vantaggio derivante dalla conoscenza anticipata degli atti di gara) sarebbe inoltre tutt'altro che "relativamente contenuto".
La funzione di segretaria amministrativa della CRTL ricoperta dalla CO 2 darebbe infine luogo a un conflitto di interessi, costituito dalla presenza, in seno alla direzione del progetto (preposta a gestire e organizzare il progetto in rappresentanza della committenza), di un delegato della stessa CRTL quale membro. La CO 2, nel caso conseguisse la commessa, potrebbe dunque trovarsi nel doppio ruolo - evidentemente incompatibile - di mandataria e membro di un organo preposto al controllo dell'operato dei progettisti incaricati. Ulteriore motivo atto a giustificare l'esclusione di questa concorrente dalla gara.
C. All'accoglimento del ricorso si oppongono la Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio e la CO 2, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi qui appresso.
La Sezione della mobilità illustra in dettaglio le fasi relative all'allestimento della documentazione di gara ed il grado di coinvolgimento della CO 2, che dal canto suo specifica le mansioni che le sono state affidate quale gerente in prova del segretariato della CRTL, negando recisamente di aver partecipato all'allestimento della documentazione di gara.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 15 cpv. 1 del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesio-ne del Cantone Ticino al CIAP del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto titolare di uno studio d'ingegneria apparentemente abilitato a partecipare alla gara, l'insorgente è legittimata ad impugnare il bando di concorso (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivamente (art. 15 cpv. 2 CIAP) inoltrato contro un provvedimento autonomamente impugnabile (art. 15 cpv. 1bis CIAP), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Non essendovi contestazione sui fatti, il giudizio può basarsi esclusivamente sugli atti (art. 18 cpv. 1 LPamm). La ricorrente non chiede peraltro l'assunzione di particolari prove.
2. Secondo l'art. 35 RLCPubb/CIAP, le persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della documentazione e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter influenzare l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla procedura.
Il cosiddetto impedimento da prevenzione (o "preimplicazione"; Vorbefassung, préimplication) è dato quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della fornitura (STF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 3.1. = ZBl 2005, 474; BR 2/2005, pag. 76 seg., S19; Res Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.). La preimplicazione è infatti atta a disattendere il principio della parità di trattamento ancorato all'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP, che impone al committente di assicurare a tutti i concorrenti le stesse opportunità. Il concorrente che versa in tale situazione può essere tentato in effetti di indirizzare il committente a privilegiare la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del concorso (Wissensvorsprung; Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 679 seg.). L'impedimento per preimplicazione comporta in genere l'esclusione dell'offerta. Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento della documentazione di gara è soltanto marginale (STF 2P.164/2004 cit. consid. 3.3.; STAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2.; STA 52.2008.321-325 del 13 ottobre 2008 consid. 2.1.; 52.2008.124 del 16 giugno 2008 consid. 3.1.; VB.2004.00304; Oliver Diggelmann/Marc Enz, Vorbefassung im Submissionsrecht: Was verlangt der Gleichbehandlungs-grundsatz?, in ZBl 2007, 577 seg.).
3. Nel caso concreto, la CO 2, nella sua qualità di gerente in prova del segretariato della CRTL, che non figura fra i committenti, non ha partecipato alla preparazione della documentazione di gara. Gli atti del concorso sono stati allestiti dalla Sezione della mobilità con la consulenza specialistica della __________. Stando alle puntuali indicazioni della Sezione della mobilità, rimaste incontestate, la resistente ha soltanto potuto prendere conoscenza della prima versione della documentazione, che è stata distribuita ai membri del Gruppo d'accompagna-mento tecnico il 15 settembre 2009. La documentazione sviluppata ulteriormente è poi stata inviata alla Delegazione delle autorità (DA) il 25 settembre 2009 direttamente dalla Sezione della mobilità, senza passare dagli uffici del segretariato della CRTL. La DA l'ha per finire approvata il 29 di quel mese, nel corso di una riunione alla quale la CO 2 non era presente.
Non essendovi motivo di dubitare dell'attendibilità delle allegazioni della Sezione della mobilità, ben si può affermare che il ruolo della resistente nella fase di allestimento della documentazione di gara non sia andato oltre quello di una semplice comparsa, incaricata di mansioni ausiliarie, del tutto insuscettibili di influenzare l'esito della gara. Non sono quindi manifestamente dati gli estremi di un'inammissibile preimplicazione, suscettibile di ostare alla partecipazione alla gara. Soltanto la preimplicazione qualificata costituisce un impedimento a prendere parte al concorso (cfr. in particolare STAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2.).
Semmai ha potuto prendere conoscenza della prima bozza del capitolato prima degli altri concorrenti, il vantaggio conoscitivo è irrilevante. Nemmeno l'accaparramento dei migliori specialisti, ipotizzato e paventato dalla ricorrente, costituisce un vantaggio concorrenziale suscettibile di ostare alla partecipazione della ricorrente al concorso. Tanto meno se si considera che questa gara è stata preceduta da uno studio di fattibilità, che ha sicuramente già indotto gli operatori del ramo interessati alla commessa a prendere accordi preliminari di collaborazione.
Da escludere, non solo per mancanza di elementi che la suffraghino, ma già per il coinvolgimento del tutto marginale della resistente nella preparazione della documentazione di gara, è l'ipotesi, prospettata dalla ricorrente, di un intervento della CO 2 volto ad influenzare a suo favore l'impostazione del capitolato, in particolare per quanto concerne i criteri d'idoneità e d'aggiudicazione con i relativi fattori di ponderazione. Il sospetto affacciato dalla ricorrente appare perfettamente gratuito.
Il conflitto d'interessi, ravvisato dall'insorgente nella presenza, in seno alla DP (preposta a gestire e organizzare il progetto in rappresentanza della committenza), di un delegato della CRTL per la quale la resistente funge da segretaria amministrativa, non costituisce un impedimento ai sensi dell'art. 35 RLCPubb/CIAP. Se potrà eventualmente costituire un impedimento ai sensi dell'art. 11 lett. d CIAP e 32 LPamm per il membro della CRTL a partecipare alla decisione di aggiudicazione è questione che esula dai limiti del presente giudizio, che riguarda soltanto la clausola del bando con cui la committenza ha accertato in via pregiudiziale il diritto della CO 2 a partecipare al concorso.
Non essendo ravvisabile in capo alla resistente alcun motivo che possa impedirle di partecipare alla gara, non mette conto di esaminare la congruenza delle giustificazioni addotte dalla committenza per accertare già in sede di pubblicazione del bando, in ossequio al principio della trasparenza, che nulla osta all'inoltro di un'offerta della CO 2.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto, addebitando all'insorgente tassa di giudizio (art. 28 LPamm) e ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 11, 15 CIAP; 35 RLCPubb/CIAP; 4 DLACIAP; 3, 18, 28, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente RI 1, che rifonderà alla resistente CO 2 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti dell'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario