Incarto n. 52.2009.278
Lugano 28 settembre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente, Matteo Cassina, Damiano Bozzini
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 8 luglio 2009 di
RI 1
contro
la risoluzione 24 giugno 2009 (n. 3132) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 17 aprile 2009 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di rifiuto di rilascio di un permesso di dimora a titolo di ricongiungimento familiare in favore della figlia E__________ (1993);
viste le risposte:
- 3 agosto 2009 del Dipartimento delle istituzioni,
- 18 agosto 2009 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Entrata in Svizzera il 20 agosto 2003, la cittadina brasiliana RI 1 (1972) si è sposata il 10 ottobre successivo con il cittadino portoghese F__________ (1967), domiciliato nel nostro paese, ottenendo per questo motivo un permesso di dimora CE/AELS. Il 7 luglio 2005, i coniugi __________ hanno divorziato. Il 19 agosto 2005, la ricorrente ha dato alla luce Y__________, nato dall'unione con il cittadino italiano R__________ (1964), titolare di un permesso di domicilio CE/AELS. A seguito del divorzio, il 20 dicembre 2005 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni le ha revocato il permesso di dimora CE/AELS e l'ha posta al beneficio di un permesso di dimora annuale.
Il 10 febbraio 2006, RI 1 si è sposata con R__________. A seguito del matrimonio, le è stato rilasciato un permesso di dimora CE/AELS, con prossima scadenza fissata per il 9 ottobre 2013. Anche Y__________, che possiede la cittadinanza italiana, è al beneficio di un identico permesso.
B. a. Il 27 maggio 2008, E__________ (6.9.1993), cittadina brasiliana, ha chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione il rilascio di un permesso di dimora per ricongiungersi con sua madre RI 1. Alla richiesta è stata allegata una dichiarazione di suo padre G__________ (1966), che l'autorizzava a espatriare al fine di permetterle di ottenere un futuro migliore. RI 1 ha in seguito informato l'autorità dipartimentale di avere, oltre a E__________, altri 2 figli in Brasile: il fratello di quest'ultima, V__________ (14.5.1996), che risiede anch'esso presso il padre G__________, e M__________, (1.5.2002), che vive dalla zia. Ha inoltre motivato la richiesta con il fatto che per E__________, una volta terminate le scuole dell'obbligo, sarebbe stato molto difficile apprendere un mestiere a São Paulo.
Il 29 agosto 2008, l'autorità dipartimentale ha respinto la domanda, considerando il ricongiungimento tardivo e non dettato da circostanze oggettive. La decisione è cresciuta in giudicato.
b. Il 5 ottobre 2008, E__________ è giunta in Svizzera e, poco tempo dopo, ha chiesto nuovamente il rilascio di un permesso di dimora a titolo di ricongiungimento familiare. Ha affermato di essere stata maltrattata dalla convivente del padre e di non avere parenti in Brasile disposti ad ospitarla, indicando inoltre di volersi iscrivere alla Scuola __________ di __________.
Il 17 aprile 2009, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha respinto la domanda, ribadendo i motivi addotti nella decisione del 29 agosto 2008. A E__________ è stato quindi fissato un termine con scadenza il 30 giugno successivo per lasciare il territorio elvetico. La decisione è stata resa sulla base degli art. 3, 44, 47, 96 della legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri (LStr; RS 142.20) dell'art. 6 cpv. 2 e 73 dell'ordinanza sull’ammissione il soggiorno e l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 (OASA; RS 142.201) e dell'art. 8 della convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101).
C. Con giudizio 24 giugno 2009, il Consiglio di Stato ha confermato la predetta risoluzione dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.
Dopo averla considerata quale domanda di riesame, l'Esecutivo cantonale ha considerato la richiesta di ricongiungimento familiare tardiva e ritenuto che non vi fossero interessi familiari preponderanti tali da modificare le relazioni con la figlia come erano vissute fino a quel momento. Ha inoltre considerato la decisione del dipartimento conforme al principio della proporzionalità.
D. Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un permesso di soggiorno in favore di E__________.
In sostanza, la ricorrente afferma che sua figlia è stata vittima di maltrattamenti da parte della convivente del padre, motivo per cui si giustifica il suo trasferimento in Svizzera.
E. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il dipartimento sia il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni particolari.
Considerato, in diritto
1. La competenza di questo Tribunale è data dall'art. 10 lett. a legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 1.2.2.1). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 46 cpv. 1 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. 2.1. Ci si può invero chiedere se RI 1, in quanto brasiliana e titolare di un permesso di dimora CE/AELS per avere sposato un cittadino italiano, possa prevalersi dell’Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) e ottenere sulla base di questo trattato un permesso di dimora a titolo di ricongiungimento familiare in favore di sua figlia residente in Brasile.
Entrato in vigore il 1° giugno 2002, l'accordo in parola si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti parte della Comunità europea e disciplina il loro diritto di entrare, di soggiornare, di accedere a delle attività economiche e di offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo delle norme direttamente applicabili che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.
Gli art. 7 lett. d ALC e 3 cpv. 1 primo periodo dell'Allegato I ALC regolano il diritto al ricongiungimento familiare. Riprendendo in sostanza quanto sancito dall'art. 10 del Regolamento CEE n. 1612/ 68 del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità, tali disposizioni prevedono che i membri della famiglia di un cittadino di una parte contraente avente un diritto di soggiorno hanno a loro volta diritto di stabilirsi con esso. Secondo l’art. 3 cpv. 2 lett. a dell'Allegato I ALC, sono considerati membri della famiglia, qualunque sia la loro cittadinanza, il coniuge e i loro discendenti minori di 21 anni o a carico.
2.2. In passato, la Corte di Giustizia della CE (CGCE) aveva avuto modo di precisare che il Regolamento CEE 1612/68 riguardava solo la libera circolazione delle persone all’interno della Comunità e non disponeva alcunché in merito all’esistenza del diritto per un cittadino di un paese terzo di accedere al territorio della Comunità, trattandosi questa di una questione attinente all'immigrazione per la quale fanno, di principio, stato le regole di diritto interno adottate da ciascuno Stato membro. A partire da ciò la CGCE aveva stabilito che per poter fruire dei diritti garantiti dall’art. 10 del citato regolamento, il cittadino di un paese terzo coniugato con un cittadino dell’Unione doveva soggiornare legalmente in uno Stato membro nel momento in cui avveniva il suo trasferimento in un altro Stato membro verso il quale il cittadino comunitario emigrava o era emigrato (sentenza CGCE 23 settembre 2003 nella causa C-109/2001 Akrich, n. 49 e segg.).
Riferendosi a questa sentenza, il Tribunale federale ha sancito che l’art. 3 Allegato I ALC, il cui tenore – come sopra accennato - coincide sostanzialmente con quello dell’art. 10 del Regolamento CEE 1612/68, dev'essere interpretato tenendo conto per analogia dei principi giurisprudenziali appena illustrati, e questo non solo nei casi di riunificazione tra coniugi, ma più in generale in tutte le fattispecie che concernono una richiesta di ricongiungimento familiare (DTF 130 II 1, consid. 3.6.3; confermata in DTF 134 II 10). Questa prassi è tuttora applicabile, malgrado che la CGCE abbia precisato, con la sentenza 25 luglio 2008 nella causa C-127/2008 Metock, che il ricongiungimento familiare di cittadini di Stati terzi con cittadini dell'UE non può più essere retto dal diritto nazionale e questo a seguito dell'entrata in vigore, il 29 aprile 2004, della Direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che ha modificato il Regolamento CEE n. 1612/ 68 (GU L 158 del 30 aprile 2004, pag. 77). Essendo posteriore alla data della firma dell'ALC, la Svizzera non è infatti tenuta a riprendere la decisione Metock e non è pertanto vincolata dalla Direttiva 2004/38/CE (cfr. art. 16 cpv. 2 ALC; v. anche circolare 20 ottobre 2008 dell'Ufficio federale della migrazione alle autorità cantonali competenti in materia).
Da quanto precede si deve pertanto concludere che la ricorrente non può prevalersi del menzionato accordo bilaterale per poter ottenere un permesso di dimora in favore della figlia residente in Brasile.
3. 3.1. L'art. 44 LStr dispone che può essere rilasciato un permesso di dimora al coniuge straniero e ai figli stranieri, non coniugati e minori di 18 anni, di uno straniero titolare del permesso di dimora, se coabitano con lui (a), vi è a disposizione un’abitazione conforme ai loro bisogni (b) e non dipendono dall’aiuto sociale (c). Secondo l'art. 47 LStr, il diritto al ricongiungimento familiare dev’essere fatto valere entro cinque anni; per i figli con più di 12 anni entro 12 mesi (cpv. 1). Per i familiari di uno straniero il termine decorre con il rilascio del permesso di dimora o di domicilio oppure con l’insorgere del legame familiare (cpv. 3 lett. b). Il ricongiungimento familiare differito è autorizzato, soggiunge il cpv. 4 della medesima norma, unicamente se possono essere fatti valere gravi motivi familiari. Se necessario, i figli con più di 14 anni vengono sentiti in merito al ricongiungimento (v. anche art. 73 OASA). Sussistono gravi motivi familiari secondo gli art. 47 cpv. 4 LStr e 73 cpv. 3 OASA, se il benessere del figlio può essere assicurato unicamente dal ricongiungimento in Svizzera (art. 75 OASA).
In concreto, quando è stata depositata la domanda di ricongiungimento familiare in rassegna, E__________ aveva 15 anni. Avendo quest'ultima un'età superiore ai 12 anni, la richiesta di ricongiungimento doveva essere quindi depositata, sulla base di quanto disposto dall'art. 47 cpv. 1 e 3 lett. b LStr, non oltre 12 mesi dopo che era stato rilasciato un permesso di dimora a sua madre. Ritenuto che la ricorrente ha ottenuto siffatta autorizzazione di soggiorno a seguito del matrimonio con l'attuale marito il 10 febbraio 2006, essa non può pertanto prevalersi dell'art. 44 LStr. Nemmeno la ricorrente contesta tale conclusione. Infatti essa chiede il ricongiungimento familiare invocando gravi motivi familiari sulla base dell'art. 47 cpv. 4 LStr.
3.2. L'art. 8 CEDU garantisce, analogamente a quanto dispone l'art. 13 cpv. 1 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), il rispetto della vita privata e familiare (DTF 130 II 281 consid. 3.1.; 126 II 377 consid. 7). Dall'art. 8 CEDU non può tuttavia essere dedotto un diritto incondizionato all'ottenimento di un permesso di soggiorno, soprattutto se il comportamento degli interessati rivela che alla base della richiesta vi sono primariamente obiettivi differenti dalla volontà di condurre una vita familiare comune (DTF 119 Ib 81 consid. 4a; 115 Ib 97 consid. 4). Anche sotto questo profilo, il diniego di un'autorizzazione ai figli di uno straniero stabilitosi in Svizzera non presta il fianco a critiche se la separazione della famiglia è il risultato della libera volontà del genitore, se non sussistono interessi familiari preponderanti a favore di una modifica dei rapporti esistenti, rispettivamente se un cambiamento non risulta imperativo, ed infine se da parte delle autorità non vi sono ostacoli al mantenimento invariato delle relazioni familiari (DTF 125 II 633 consid. 3a; 124 II 361 consid. 3a; 122 II 385 consid. 4b).
4. 4.1. Come accennato in narrativa, il 27 maggio 2008 E__________ ha chiesto al dipartimento il rilascio di un permesso di dimora in Svizzera per vivere presso la madre RI 1, allegando una dichiarazione del padre G__________ che l'autorizzava a espatriare per poter permetterle di ottenere un futuro migliore. Con decisione 29 agosto 2008, cresciuta in giudicato, l'autorità dipartimentale ha respinto la domanda, considerando il ricongiungimento tardivo e non dettato da circostanze oggettive.
Il 5 ottobre 2008, E__________ è entrata in Svizzera e il 6 novembre successivo ha chiesto nuovamente il rilascio di un permesso di dimora per poter vivere presso la madre e si è iscritta alla Scuola __________ a __________. Il 19 dicembre 2008, la madre ha motivato la nuova domanda a causa del comportamento della convivente del padre di E__________, che l'avrebbe maltrattata mettendo in pericolo la sua salute e del fatto che non vi erano parenti in Brasile disposti ad ospitarla.
4.2. Come ha rilevato il Consiglio di Stato, la nuova richiesta di ricongiungimento familiare oggetto della presente vertenza va considerata quale domanda di riesame della decisione dipartimentale del 29 agosto 2008.
Giova ricordare che il riesame delle decisioni cresciute in giudicato è un rimedio straordinario. La sua ammissibilità dipende dall'adempimento di ben determinate condizioni, le quali devono essere esaminate in modo rigoroso, onde evitare che possano essere continuamente rimesse in discussione delle decisioni cresciute in giudicato, a scapito della sicurezza del diritto (v. STF 2C_711/2007 del 26.2.2008, consid. 4; DTF 124 II 1 consid. 3a, 120 Ib 42 consid. 2b, 109 Ib 251 consid. 4a; SJ 2004 I 389; RDAT II-1995 n. 67 consid. 2b, pag. 178; adelio scolari, Diritto amministrativo, parte generale, 2a ed., Cadenazzo 2002, n. 894 segg. e 1130 e segg.).
Ora, non si può ritenere, nel caso di specie, che sussistano interessi familiari preponderanti che esigano una modifica delle relazioni esistenti e impongano a E__________, la quale ha sempre vissuto in Brasile presso il padre e il fratello V__________, di trasferirsi definitivamente in Svizzera presso la madre. Innanzitutto, suscita perplessità il fatto che la ricorrente abbia invocato quale grave motivo famigliare i maltrattamenti subìti dalla figlia soltanto il 19 dicembre 2008, ossia circa quattro mesi dopo la prima decisione dipartimentale cresciuta in giudicato e oltre due mesi dopo che E__________ è entrata in Svizzera presso la madre nell'ambito della normativa per turisti, dove si trova ancora attualmente in attesa di una decisione in merito alla sua richiesta.
D'altra parte la ricorrente non aveva invocato tale motivo nella precedente domanda di ricongiungimento (ricorso ad 4, pag. 3). Se la situazione familiare di E__________ in Patria fosse stata realmente quella descritta dalla ricorrente, non si comprende come mai si sia atteso tutto questo tempo per richiedere il ricongiungimento con la stessa. Tanto più che gli argomenti addotti circa i presunti maltrattamenti e l'assenza di parenti in patria disposti ad occuparsi di E__________ non sono corredati da alcun supporto probatorio oggettivo e inequivocabile.
Non bisogna nemmeno sottovalutare che, raggiungendo la madre in Svizzera, E__________ si inserisce in un ambiente con un sistema culturale e linguistico sensibilmente diverso dal suo con il rischio di trovarsi confrontata con rilevanti problemi di integrazione e con difficoltà dal punto di vista scolastico e in seguito professionale e non si farebbe altro che separarla ulteriormente dai suoi famigliari in Brasile. Va poi osservato che essa ha nel frattempo concluso la scuola dell'obbligo e ha l'età per iniziare un apprendistato e a entrare nel mondo del lavoro. Si può quindi ritenere che sia oramai in grado di affrontare la vita in modo indipendente nel suo paese d'origine, dove è nata, è cresciuta e ha i suoi legami sociali e culturali più stretti, e che pertanto non necessiti più di tutte quelle cure ed attenzioni di quando era fanciulla. Del resto, visti i modesti bisogni di custodia della figlia, nulla impedisce al padre di farsi coadiuvare per tale scopo, se del caso, da altri parenti (nonni paterni e materni o la zia presso cui vive il fratellino M__________) oppure da terze persone, (cfr. DTF 129 II 249 consid. 2.2.; STF 2A.233/2000 del 16.1.2001, riassunta in: RDAT II-2001 n. 61, consid. 3c). In simili circostanze, le generiche dichiarazioni relative all'asserita messa in pericolo della salute della figlia, oltre a non essere corredate da alcun supporto probatorio, non appaiono in ogni caso atte a sovvertire tali conclusioni.
4.3. Non si vedono pertanto, oggettivamente, quali possano essere i fattori che hanno spinto RI 1 ad avviare una nuova pratica di ricongiungimento familiare se non, verosimilmente, la volontà che sua figlia benefici di un futuro migliore, segnatamente una formazione ed un avvenire professionale più favorevoli di quelli ottenibili nel paese d'origine, come peraltro era stato espressamente indicato nella prima domanda di ricongiungimento familiare.
In simili circostanze, poiché l'avversato diniego del permesso trae indiscutibilmente origine dalla politica restrittiva in materia di stranieri praticata dal nostro paese, esso deve essere considerato giustificato. Va infine rilevato che nulla impedisce a RI 1 di continuare a mantenere le relazioni personali con sua figlia come le ha intrattenute finora.
5. Rifiutando nuovamente di rilasciare un permesso di soggiorno a E__________, le autorità inferiori non hanno disatteso nessuna normativa internazionale e federale. La decisione censurata non procede infatti da un esercizio abusivo del potere di apprezzamento che la legge riserva all'autorità di polizia degli stranieri in ordine alla valutazione dell'adeguatezza della misura adottata. Nemmeno il principio della proporzionalità è stato pertanto violato.
6. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere respinto.
Tassa e spese di giustizia seguono la soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 44, 47 LStr; 8 CEDU; 13 Cost.; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa e le spese di giustizia, per complessivi di fr. 1'000.–, sono poste a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario