Incarto n. 52.2009.195
Lugano 7 settembre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente, Raffaello Balerna, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 22 maggio 2009 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 13 maggio 2009 del CO 2, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ le opere da idraulico concernenti il potenziamento dell'acquedotto in via __________;
viste le risposte:
- 28 maggio 2009 della CO 1;
- 29 maggio 2009 del CO 2;
preso atto della replica 19 giugno 2009 della ricorrente e delle dupliche:
- 24 giugno 2009 della CO 1;
- 25 giugno 2009 del CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 20 marzo 2009 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da idraulico concernenti il potenziamento dell'acquedotto in via __________ (FU n. __________.).
Il bando di concorso stabiliva che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
- prezzo 50%
- attendibilità del prezzo 15%
- programma lavori e penalità 15%
- attendibilità del programma lavori 10%
- apprendisti 5%
- referenze per lavori analoghi 5%
Il capitolato d'appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, specificava che il punteggio per i criteri "attendibilità del prezzo" e "programma lavori e penalità" sarebbe stato assegnato sulla scorta di un calcolo basato in parte sul preventivo del committente, rispettivamente sulla durata dei lavori prevista dalla stazione appaltante (vedi capitolato pag. 9, 11 e 12, quest'ultime stilate riprendendo le formule matematiche edite dall'ULSA, Centro di consulenza LCPUbb). La posizione 238.400 delle disposizioni particolari CPN 102 informava peraltro i concorrenti che il preventivo stilato dal committente sarebbe servito pure per determinare la sostenibilità del rapporto costi-benefici e il tetto massimo di spesa, avvertendoli che le offerte superiori a quella cifra avrebbero potuto essere ignorate ai fini dell'aggiudicazione.
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di tre ditte del ramo. Fra queste, quella della ricorrente RI 1, di fr. 223'145.-, e quella della resistente CO 1, di fr. 262'524.55.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle formule preannunciate, così come del preventivo (fr. 335'086.85) e del programma lavori (75 giorni) allestito dal consulente del committente, il 13 maggio 2009 il CO 2 ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1, giunta prima in graduatoria con 5.00 punti.
C. Contro questa decisione la RI 1 - seconda classificata con 4.97 punti a cagione soprattutto delle note modeste conseguite per l'attendibilità del programma lavori e le referenze - è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. In via principale, la ricorrente ha postulato l'aggiudicazione della commessa in suo favore. In via subordinata, ha sollecitato invece il rinvio degli atti al municipio per nuova decisione, rispettivamente l'accertamento dell'illegittimità della delibera municipale.
Lamentatasi di un accesso agli atti troppo restrittivo, la RI 1 ha criticato in particolare il preventivo del committente, rilevando che non è in linea con il mercato e in violazione del principio della trasparenza non è stato comunicato ai concorrenti né al momento dell'apertura delle offerte, né prima dell'aggiudicazione. A mente della ricorrente, la durata dei lavori e la spesa previsti dal consulente del committente sono completamente sballati ed hanno ingiustamente favorito l'aggiudicataria a scapito della sua offerta, di gran lunga la migliore sia per il prezzo che per la rapida esecuzione delle opere oggetto della commessa.
D. All'accoglimento del ricorso si è opposto il municipio, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno ripresi nei seguenti considerandi. Il committente ha in particolare ripercorso le tappe della procedura concorsuale, giudicandola esente da pecche.
Dal canto suo, l'aggiudicataria si è rimessa al giudizio del Tribunale, annotando comunque che il prezzo e la durata dei lavori previsti dalla ricorrente sono lontani non solo dalle previsioni della committenza, ma anche dalle offerte presentate dalle altre ditte concorrenti.
E. L'8 giugno 2009 il Tribunale ha intimato alle parti le risposte, unitamente ad una copia integrale del preventivo del committente, che il municipio aveva versato agli atti in busta chiusa.
Con la replica la ricorrente ha rinnovato le sue critiche a quel documento, aggiungendo che nulla ne prova l'allestimento e la consegna prima dell'apertura delle offerte. L'insorgente ha inoltre sottolineato che l'aggiudicataria non soddisfa i requisiti di idoneità posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), dato che nessun suo titolare o membro dirigente effettivo possiede un diploma di maestria federale nel campo specifico oggetto della commessa. A mente della RI 1, l'aggiudicataria non avrebbe nemmeno formato il numero di apprendisti indicato nell'offerta, per cui in quel criterio ha ottenuto una nota immeritata che le ha consentito di arrivare prima in graduatoria.
F. In sede di duplica il municipio e la CO 1 hanno ribadito il loro punto di vista, precisandolo ulteriormente.
Per quanto attiene al preventivo, il committente ha confermato che il documento elaborato dallo __________ - gli è stato consegnato in busta sigillata immediatamente prima di procedere all'apertura delle offerte ed è rimasto conservato sotto chiave sino alla sua produzione a questo Tribunale, avvenuta con la memoria di risposta.
La CO 1 ha evidenziato tra l'altro che la sua idoneità non è data solo dai titolari __________, possessori di un diploma, ma anche dalla presenza in organico di __________, detentore della maestria federale nel ramo degli impianti sanitari. Come se non bastasse, nel consiglio di amministrazione della società siede __________, che funge anche da consulente regolarmente remunerato. Riguardo agli apprendisti, la loro occupazione anno per anno è verificabile senza problemi presso la Divisione della formazione professionale a Breganzona.
G. Prendendo ulteriormente posizione sulla duplica dell'aggiudicataria, la RI 1 ha eccepito di nuovo l'inidoneità della resistente per inadempienza dei requisiti esatti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP. __________ non fa parte degli organi della società, mentre __________ è diplomato in ingegneria meccanica, campo del tutto estraneo all'attività della commessa posta a concorso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione di aggiudicazione (art. 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. L'accesso ad ogni atto concorsuale e le ampie possibilità di esprimersi che questo Tribunale ha concesso alla ricorrente hanno posto rimedio ad ogni eventuale violazione del diritto di essere sentito posta in essere dalle autorità comunali. Le censure in tal senso sollevate nel gravame vengono quindi a cadere.
3. 3.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008).
3.2. Il principio della trasparenza non garantisce ai concorrenti soltanto il possesso di tutte le indicazioni necessarie per poter inoltrare un'offerta valida e pienamente corrispondente alle esigenze del committente. Assicura loro anche una valutazione oggettiva e scevra da manipolazioni delle offerte presentate, così come un'adeguata protezione giuridica (cfr. Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23 segg.). Sotto questo specifico aspetto, il principio della trasparenza impone che il committente abbia a rispettare diverse formalità essenziali di procedura aventi carattere informativo, in modo da poter anche provare - laddove necessario - quando e in che modo sono state eseguite talune azioni contemplate dall'iter concorsuale. Tra le formalità obbligatorie rientra la stesura del verbale di apertura delle offerte (Vincent Carron/ Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.), documento che non deve solo attestare l'effettuazione e gli esiti di questa operazione, ma deve anche certificare all'occorrenza il compimento di altri interventi chiave previsti dalle condizioni di gara, quali l'avvenuto deposito del preventivo del committente.
3.3. Nel caso di specie, il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione, compreso quello riferito alla "attendibilità del prezzo". A quest'ultimo riguardo ha chiaramente segnalato ai concorrenti che tale criterio sarebbe stato valutato sulla scorta di un calcolo basato in parte sul preventivo del committente, che è diventato elemento del bando impugnabile come tale al momento della sua divulgazione.
Il consulente del committente sembra aver redatto il preventivo di riferimento il 25 marzo 2009 (tale, almeno, è la data che appare stampata su ogni pagina del documento). Dal fascicolo di causa non è tuttavia possibile desumere con certezza quando il preventivo e l'esemplare tipo di calcolo della graduatoria di delibera sono stati depositati presso la cancelleria comunale nella busta chiusa e sigillata, prodotta a questo Tribunale in allegato alla risposta. Nulla prova in modo inoppugnabile che i documenti sono stati allestiti e consegnati prima dell'apertura delle offerte. Se quegli atti sono stati recapitati al committente alle ore 11.00 del 28 aprile 2009 come indicato a matita sulla busta che li contiene (cfr. doc. 7), la circostanza doveva essere resa nota al momento della pubblica seduta di apertura delle offerte e menzionata nel relativo verbale. Stante la loro importanza ai fini della valutazione delle offerte, in occasione della seduta di apertura la stazione appaltante avrebbe dovuto addirittura divulgare e riportare a verbale le cifre pronosticate dall'ing__________.
Il committente non ha tuttavia mai fornito alcuna informazione in merito ai concorrenti. Aperte le offerte, le ha vagliate sulla scorta dei criteri preannunciati e dei dati cruciali elaborati dal suo consulente (preventivo di spesa, determinante per valutare l'attendibilità del prezzo; durata dell'intervento, altrettanto influente per il punteggio in tema di programma dei lavori e penalità), comunicando ai concorrenti il solo esito della graduatoria e la sua decisione quo all'aggiudicazione. In simili evenienze, a ragione l'insorgente si duole di una crassa violazione del principio della trasparenza, precetto cardine che governa gli appalti pubblici. Allorquando il committente fa allestire documenti di portata risolutiva per l'esito del concorso com'è solitamente il preventivo di riferimento utilizzato per la valutazione delle offerte, deve rispettare rigorosamente tutte le formalità essenziali volte a garantire la limpidezza della procedura e la parità di trattamento tra i concorrenti. Non facendolo, si espone a critiche come quelle sollevate dalla ricorrente, la quale, in mancanza di prove certe di segno opposto e per evidenti fini, lascia volontariamente planare il dubbio che il preventivo sia stato allestito dopo l'apertura delle offerte per giustificare un determinato risultato, ovvero l'aggiudicazione della commessa alla CO 1.
Ne segue che la controversa delibera deve essere senz'altro annullata siccome pronunciata in esito ad una procedura gravemente lesiva del principio della trasparenza.
4. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va accolto, annullando l'avversata decisione di aggiudicazione.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è addebitata al comune, tenendo presente che la CO 1 si è rimessa al giudizio del Tribunale (art. 28 LPamm). Parimenti, le ripetibili sono poste a carico del comune di __________ secondo soccombenza (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 20, 25, 36, 37, 38, 41 LCPubb; 34, 37, 40, 42 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 LPamm,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza la decisione 13 maggio 2009 con la quale il CO 2 ha deliberato alla ditta CO 1 le opere da idraulico concernenti il potenziamento dell'acquedotto in via __________ è annullata.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del comune di __________, con l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente identico importo a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario