Incarto n. 52.2008.51
Lugano 29 aprile 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi e Matteo Cassina
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 11 febbraio 2008 della
RI 1 patrocinata dall' PA 1
contro
la risoluzione 15 febbraio 2008 (n. 231) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 16 novembre 2007 del Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione della promozione economica, Ufficio della manodopera estera, in materia di rifiuto di rilascio di un permesso per confinanti CE/AELS alla cittadina lituana I__________;
viste le risposte:
- 15 febbraio 2008 della Sezione dei permessi e dell'immigrazione,
- 27 febbraio 2008 del Consiglio di Stato,
- 29 febbraio 2008 dell'Ufficio della manodopera estera;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Con decisione 16 novembre 2007, l'Ufficio della manodopera estera (UMOE) ha respinto la richiesta 22 ottobre 2007 della RI 1, succursale di __________, volta a ottenere il rilascio di un permesso per confinanti CE/AELS a favore della dipendente I__________ (1971), cittadina lituana residente a __________ (I), per lavorare, con un salario di fr. 3'500.– lordi mensili, come assistente commerciale per l'area relativa ai Paesi dell'Est europeo e alla Federazione di Russia.
L'autorità ha rilevato che per occupare il posto vacante si poteva, con le opportune ricerche, far capo alla manodopera indigena alle condizioni salariali e lavorative conformi a quelle in uso nella professione. La decisione è stata resa sulla base dell'ALC e del relativo Protocollo, degli art. 11 e 38 cpv. 2 OLCP, della LALPS e degli art. 4a, 8, 12, 19a e 34 RLALPS CE/AELS.
B. Con giudizio 15 gennaio 2008 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta dalla RI 1.
In sostanza, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che il ricorso dovesse essere respinto già per il fatto che le condizioni salariali, così come erano state indicate, non erano conformi a quelle in uso per il posto di lavoro offerto. Ha quindi considerato legittimo negare il diniego del permesso per confinanti alla cittadina lituana che la ricorrente intendeva assumere sulla base dell'art. 27 OLCP e per analogia con gli art. 7 e 9 OLS.
C. Contro la predetta pronunzia governativa la RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un permesso per confinanti CE/AELS a I__________.
Dopo aver considerato la decisione dell'UMOE carente di motivazione, nel merito l'insorgente ritiene che la vertenza vada esaminata esclusivamente sotto il profilo dell'ALC, le cui disposizioni sono direttamente applicabili (self-executing) e non lasciano spazio al diritto federale, segnatamente l'OLS. Non vi sarebbe inoltre alcuna norma dell'Accordo in parola che imponga la priorità ai lavori indigeni e il rispetto di contingenti e di condizioni minime salariali, le norme transitorie essendo scadute il 31 maggio 2007.
In ogni caso sostiene di aver sufficientemente dimostrato i propri sforzi per trovare una persona idonea con le qualità richieste, conferendo il mandato a una società di consulenza privata, la quale ha pubblicato per tale scopo un annuncio su un quotidiano ticinese.
D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato e l'UMOE con argomenti di cui si dirà se necessario in seguito, mentre la Sezione dei permessi e dell'immigrazione osserva che la vertenza esula dalla propria competenza.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La domanda di rilascio di un permesso di lavoro per confinanti, da cui trae origine la causa in esame, è stata presentata all'autorità dipartimentale prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, della Legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20; cfr. RU 2007 5437). Ne discende che qualora il diritto interno fosse applicabile alla presente fattispecie, conformemente alla disposizione transitoria enunciata all'art. 126 cpv. 1 LStr la stessa andrebbe esaminata sotto il profilo della Legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS) e delle sue relative ordinanze, segnatamente l'ODDS e l'OLS.
1.2. Ferma questa premessa, in materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).
1.3. Il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le decisioni concernenti i permessi di dimora, di domicilio o di lavoro, salvo laddove un diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS 173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.4. Va rilevato che non esiste alcun trattato tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica di Lituania (o dell'allora Unione Sovietica), che regoli in modo specifico il soggiorno in Svizzera dei cittadini di quest'ultimo Paese, dal quale potrebbe scaturire un diritto al rilascio di un permesso di soggiorno o di lavoro.
1.5. L’Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681), si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti parte della Comunità europea e disciplina il loro diritto di entrare, di soggiornare, di accedere a delle attività economiche e di offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo delle norme direttamente applicabili che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno (art. 1 LDDS). Tale Accordo è stato esteso ai cittadini della Repubblica di Lituania a partire dal 1° aprile 2006 (v. Protocollo 26 ottobre 2004 relativo all’estensione dell’Accordo in parola ai nuovi Stati membri della CE; RU 2006 995).
I__________ (1971), in quanto cittadina lituana residente a __________, disporrebbe in linea di principio di un diritto originario per chiedere di poter lavorare nel nostro Paese in virtù delle disposizioni dell'ALC. In questo caso la decisione impugnata sarebbe suscettibile di essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in materia di diritto pubblico e, di riflesso, la competenza di questo Tribunale a statuire sull'impugnativa sarebbe data (DTF 131 II 339 consid. 1.2. con rinvii).
Sennonché, il gravame non è stato introdotto da I__________, bensì dalla società che intende assumerla. Ci si può pertanto chiedere se la datrice di lavoro sia legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm). Sia come sia, la questione non necessita di essere approfondita. Infatti, anche se fosse ricevibile, il ricorso andrebbe in ogni caso respinto nel merito per i motivi che verranno precisati nei successivi considerandi in diritto.
1.6. Entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 10 LALPS e 46 cpv. 1 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. 2.1. Giusta l'art. 4 ALC, è garantito il diritto dei cittadini degli Stati membri della Comunità europea e della Svizzera di soggiornare e di accedere a un’attività economica nel territorio dell’altra parte contraente, fatte salve le disposizioni dell’art. 10 e conformemente alle disposizioni dell’allegato I.
Secondo l'art. 10 n. 2a primo periodo ALC, la Svizzera e - tra le altre - la Repubblica di Lituania possono mantenere, fino al 31 maggio 2007, nei confronti dei lavoratori di una di queste parti contraenti impiegati nel proprio territorio, i controlli della priorità concessa al lavoratore integrato nel mercato regolare del lavoro e delle condizioni di retribuzione e di lavoro per i cittadini della parte contraente interessata.
L'art. 15 prima frase ALC dispone che gli allegati e i protocolli dell'Accordo ne costituiscono parte integrante.
2.2. Il lavoratore frontaliero dipendente è un cittadino di una parte contraente che ha il suo domicilio regolare principale nelle zone frontaliere della Svizzera o degli Stati limitrofi, esercita un’attività retribuita nelle zone frontaliere dell’altra parte contraente e ritorna alla propria residenza principale di norma ogni giorno o almeno una volta alla settimana (art. 28 cpv. 1 primo periodo Allegato I ALC).
Il permesso per frontalieri CE/AELS rilasciato ai cittadini dei nuovi Stati membri della CE vale entro l’insieme delle zone di frontiera della Svizzera (art. 3 bis prima frase dell'Ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone, OLCP; RS 142.03). Prima che la competente autorità cantonale rilasci a un cittadino dei nuovi Stati membri della CE un permesso per l’esercizio di un’attività lucrativa dipendente, l’autorità cantonale preposta al mercato del lavoro stabilisce mediante decisione formale se sono adempiuti i presupposti per il rilascio del permesso dal profilo del mercato del lavoro. La procedura è retta dal diritto cantonale (art. 27 OLCP). Per contro, ai lavoratori frontalieri non è applicabile alcun limite quantitativo (art. 10 n. 7 ALC).
2.3. Va osservato che, benché l'accordo in parola sia direttamente applicabile (cosiddetto trattato "self-executing"), l'art. 12 ALC precisa comunque che esso non pregiudica eventuali disposizioni nazionali più favorevoli tanto per i cittadini delle parti contraenti quanto per i membri della loro famiglia.
Ora, ritenuto che la normativa interna non prevede disposizioni più favorevoli di quelle disposte dall'ALC, di conseguenza il caso in esame va esaminato sotto il profilo dell'accordo settoriale in parola.
3. 3.1. Come accennato in narrativa, l'UMOE ha respinto la domanda della RI 1 di rilasciare un permesso per confinanti CE/AELS in favore a I__________ per lavorare come assistente commerciale per l'area relativa ai Paesi dell'Est europeo e alla Federazione di Russia con un salario di fr. 3'500.– lordi mensili, rilevando che esisteva la possibilità di far capo alla manodopera indigena per occupare il posto vacante per tale genere di attività alle condizioni salariali e lavorative conformi a quelle in uso nella professione.
3.2. Innanzitutto va rilevato che, contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, le norme transitorie relative ai controlli delle condizioni salariali e lavorative e alla priorità dei lavoratori indigeni applicabili ai cittadini lituani che chiedono il rilascio di un permesso per confinanti in Svizzera non sono decadute il 31 maggio 2007, in quanto sono state prorogate fino al 30 aprile 2011, giusta l'art. 38 cpv. 3 OLCP.
4. Ferma questa premessa, occorre ora esaminare se nella fattispecie le condizioni retributive e la priorità concessa al lavoratore integrato nel mercato regolare del lavoro sono rispettate.
4.1. Condizioni salariali
La ricorrente ritiene innanzitutto che, non indicando la retribuzione usuale per il posto offerto, sia la decisione dell'UMOE che quella governativa che la tutela siano carenti di motivazione e violino pertanto il suo diritto di essere sentito.
A tale proposito si osserva che corrisponde ai principi generali del diritto pubblico, e in particolare al diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 Cost, che i motivi della decisione debbano essere noti all'interessato. In linea con questo principio, l'art. 26 cpv. 1 PAmm prescrive di motivare ogni decisione, esigendo per giunta la forma scritta.
In concreto, bisogna ammettere che né dalla decisione impugnata né dagli atti di causa risulta a quanto dovrebbe ammontare, secondo l'UMOE, il salario usuale per l'attività che I__________ avrebbe dovuto svolgere presso la RI 1, affinché si possa ritenere insufficiente l'importo di fr. 3'500.– lordi mensili pattuito tra le parti. Tale circostanza non permette tuttavia ancora di affermare che il gravame debba essere accolto in virtù di quest'ultima ragione. In effetti, nella misura in cui era dato, il difetto di motivazione lamentato dall'insorgente è stato sanato dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, autorità dotatata di pieno potere cognitivo (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 2b ad art. 61 e rif.). Benché soltanto in sede di risposta al ricorso, l'UMOE ha chiarito che il salario usuale non può essere inferiore a fr. 5'000– mensili lordi per tredici mensilità. A questo punto della procedura, l'insorgente avrebbe potuto introdurre un allegato di replica. Omettendo di fare ciò essa ha di fatto rinunciato ad avvalersi della facoltà di prendere posizione su tale aspetto della vertenza, per cui le sue doglianze, per quanto inizialmente giustificate, non consentono ancora di annullare il giudizio impugnato.
Fatta questa premessa, nel merito bisogna ammettere che una remunerazione come quella offerta dalla RI 1 di fr. 3'500.– mensili lordi per un'assistente commerciale con un'età tra i 30 e i 40 anni, che parli l'inglese, il russo e un'altra lingua dei paesi dell'Est europeo e che sia disponibile a viaggiare per partecipare 3 o 4 volte all'anno alle fiere e incontrare i clienti, non appare conforme alle pretese salariali in uso nel settore in cui I__________ verrebbe assunta.
Tenuto anche conto del margine di giudizio che occorre riconoscere all’UMOE nella sua veste di autorità preposta alla valutazione di questioni inerenti al mercato del lavoro che richiedono conoscenze specialistiche, l'importo minimo da esso indicato di fr. 5'000– mensili lordi per un posto di lavoro che richiede conoscenze qualificate e che deve per lo più essere svolto in maniera autonoma appare del tutto sostenibile e sfugge pertanto a qualsiasi critica. Su questo punto il ricorso deve quindi essere respinto.
4.2. Principio della priorità ai lavoratori indigeni
La ricorrente sostiene di aver dimostrato tutti i suoi sforzi nella ricerca di una persona col profilo adatto, assumendo I__________ dopo aver conferito mandato a una nota società di consulenza privata, che a sua volta l'ha reperita tramite un annuncio su un quotidiano ticinese.
Sennonché, lo sforzo profuso dall'insorgente non è certamente sufficiente per ritenere che essa abbia fatto tutto il possibile per rintracciare una persona con il profilo richiesto al fine di rispettare, come prevede l'ALC, il principio della priorità che occorre dare ai lavoratori integrati nel mercato regolare del lavoro elvetico. Non risulta infatti dagli atti che abbia notificato il posto vacante all'Ufficio del lavoro prima di intraprendere le ricerche tramite un consulente professionale come prevede la prassi.
Va peraltro osservato, a titolo abbondanziale, che le Istruzioni relative all'OLCP emanate dall'Ufficio federale della migrazione (n. 5.6.2, stato al 1° giugno 2007), di cui non è comunque necessario accertare la portata nel caso concreto, prevedono che i datori di lavoro devono annunciare con sufficiente anticipo agli uffici regionali di collocamento, in vista della pubblicazione in PLASTA (PLAcement et STAtistique du marché du travail), i posti vacanti che potranno verosimilmente essere occupati solo da lavoratori cittadini dei dieci nuovi Stati membri della CE, tra i quali quelli della Repubblica di Lituania.
Anche su questo punto, il gravame si rivela pertanto infondato.
5. Tenuto conto di tutto quanto precede, nella misura in cui è ricevibile il ricorso dev'essere pertanto respinto e confermata la decisione dell'UMOE.
Tasse e spese di giustizia seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 29 Cost; 1, 4, 10, 12, 15 ALC e il suo Allegato I; 3bis, 27, 38 OLCP; 83 lett. c n. 2 LTF; 3, 18, 26, 28, 43, 46, 60 e 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese, per complessivi fr. 800.–, sono a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 e segg. LTF).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario