Incarto n. 52.2008.446
Lugano 12 febbraio 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 12 dicembre 2008 della
RI 1, , patrocinata da: avv. PA 1, ,
contro
la decisione con cui l’__________ ha annullato il concorso indetto per aggiudicare la fornitura e la posa di finestre e porte esterne nell’ambito della costruzione della __________ a __________;
viste le risposte:
- 22 dicembre 2008 dello RA 1;
- 22 dicembre 2008 della ditta CO 1;
preso atto dello scritto 14 gennaio 2009 dello studio RA 1 e delle osservazioni 20 gennaio 2009 della ricorrente;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 5 settembre 2008 l’__________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), per la fornitura e la posa di finestre e porte esterne di legno/metallo occorrenti nell’ambito della costruzione della __________ a __________ (FU n. 73/2008 pag. 6631 seg.).
In tempo utile, sono pervenute alla committente le offerte delle seguenti ditte del ramo:
- CO 2 fr. 110'024.55
- CO 1 fr. 138'345.40
- RI 1 fr. 150'738.50
- CO 4 fr. 152'932.30
- CO 3 fr. 156'970.35
Le prime due offerte erano contenute in buste prive della dicitura prescritta dalla posizione 236.100 del capitolato e modulo d’offerta.
B. Preso atto delle offerte inoltrate, con scritto 1° dicembre 2008 l'architetto progettista ha comunicato alla RI 1 che l'associazione committente aveva deciso di annullare il concorso perché le offerte valide superavano abbondantemente il suo preventivo interno (fr. 108'000.-).
C. Contro la predetta decisione, la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento.
Contestata l’attendibilità del preventivo, l'insorgente nega in sostanza che nel caso concreto la maggior spesa costituisca un motivo sufficiente per annullare la gara al fine di ripeterla.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone la committente rilevando di non poter sostenere un simile sorpasso.
La CO 1 e la CO 3 si rimettono al giudizio del Tribunale.
E. Interpellata da questo Tribunale, la direzione lavori della committente ha reso noto che il preventivo interno non comprende l'IVA e che è stato calcolato sulla base della liquidazione finale delle precedenti costruzioni, ultimate nel 2006.
Invitate le parti a pronunciarsi, l'insorgente ha in sostanza ribadito l'inattendibilità del preventivo.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la decisione della committente di annullare la gara (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivamente inoltrato contro un provvedimento impugnabile (art. 37 cpv. 1 lett. d LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, integrati dalle informazioni assunte d'ufficio da questo Tribunale (art. 18 cpv. 1 LPamm). I fatti non sono contestati.
2.2.1. Giusta l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2).
La norma limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 489 seg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 seg.; BR 2003, pag. 66 seg. S 20).
2.2. Di principio, sono considerati importanti soltanto i motivi che il committente non poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso e che sono oggettivamente talmente gravi, da escludere che si possa ragionevolmente esigere che proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento d’applicazione della LCPubb/Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.3) permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale (d) le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati.
Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente (RDAT 2001-II n. 41 pag. 169 seg.). A differenza della rinuncia definitiva ad eseguire l'opera od a procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con cautela poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32; STA 52.2007.178 del 12 luglio 2007 consid. 2.2).
2.3. Nel caso in cui il committente non rinunci definitivamente alla commessa, l'annullamento del concorso per sorpasso manifesto del limite dei crediti stanziati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP) va ammesso con particolare prudenza, onde evitare che questo parametro interferisca indebitamente nell'elaborazione delle offerte nell'ambito della successiva procedura d'aggiudicazione. La giurisprudenza ha ritenuto giustificata un'interruzione della gara per questo specifico motivo quando le offerte inoltrate superano di oltre il 25% il preventivo del committente in base al quale sono stati stanziati i crediti ed è stato allestito il capitolato (STA 52. 2008.45 del 3 marzo 2008, consid. 2; BVR 2008, pag. 450; ZGGVP 2006 103 seg.; BR 2/2003, pag. 66 seg. S 20).
3. Nel caso concreto, l'associazione committente ha deciso di interrompere la procedura d'aggiudicazione per riaprirne una nuova.
La decisione è giustificata dall'importante sorpasso (Δ + 39%) riscontrabile tra il preventivo interno (fr. 108'000.00) e l'offerta della ricorrente (fr. 150'738.50), la prima che avrebbe potuto conseguire l'aggiudicazione, stante che le offerte delle ditte CO 2 ed CO 1 dovevano essere escluse siccome mancanti del contrassegno esterno richiesto dalla posizione 236.100 del capitolato (art. 42 cpv. 1 lett. RLCPubb/CIAP).
La maggior spesa è talmente importante da giustificare l'interruzione della procedura allo scopo di ripeterla. Le offerte inoltrate superano infatti di gran lunga il preventivo del committente aumentato del 25%, limite oltre il quale la giurisprudenza riconosce un motivo importante per interrompere la procedura. Irrilevante è il fatto che il capitolato non riservi alla committente la facoltà di annullare il concorso per questo motivo, poiché tale facoltà le è già data per legge (art. 34 LCPubb e 55 RLCPubb/CIAP). Il motivo addotto dalla committente prevale d'altro canto sull'interesse dell'insorgente al rispetto degli obblighi precontrattuali, che l'apertura del concorso ha ingenerato a carico della controparte.
La committente non ha invero depositato il preventivo interno in busta chiusa prima dell'apertura della gara. Nemmeno questa circostanza osta tuttavia all'annullamento della gara. Il deposito del preventivo costituisce in effetti una semplice cautela, volta ad escludere qualsiasi sospetto di manipolazioni del preventivo da parte del committente dopo l'apertura delle offerte ed eventualmente anche a ridurre al di sotto del 25% il maggior costo che secondo la giurisprudenza legittima un'interruzione della gara allo scopo di ripeterla. Non costituisce una formalità obbligatoria.
In concreto, non vi è motivo di sospettare una manipolazione del preventivo del committente annesso al progetto definitivo della __________ e allestito il 20 marzo 2007, sulla base della liquidazione finale di lavori analoghi, ultimati nel 2006. Ne v'è motivo di dubitare della sua attendibilità. I generici dubbi e rimproveri che la ricorrente solleva al riguardo non portano invero ad altra conclusione. Poco importa che nessuna delle concorrenti abbia presentato un'offerta inferiore o uguale al preventivo del committente. Il fatto che almeno una (__________) vi si sia avvicinata ne accredita semmai l'attendibilità. Irrilevante è pure la circostanza che la RI 1 abbia conseguito l'aggiudicazione ad un prezzo superiore per opere da falegname (finestre in legno/ metallo) in un altro concorso, promosso da un ente diverso.
È anche vero che la ripetizione della procedura, da esperire quanto meno nella forma dell'invito (art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb), apre la strada alle due ditte escluse per rientrare in lizza. Nulla permette tuttavia di ritenere che l'annullamento della procedura sia stato deciso per questo scopo. Nella concreta fattispecie, l'inevitabile alterazione del gioco della concorrenza derivante dalla reciproca conoscenza delle offerte inoltrate non costituisce d'altro canto un motivo prevalente sull'interesse generale ad un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche (art. 1 lett. d LCPubb), suscettibile di costringere la resistente a portare a compimento la procedura avviata. Soppesati gli interessi contrapposti, la decisione dell'associazione committente non scaturisce da un esercizio abusivo della latitudine di giudizio che gli art. 34 cpv. 1 LCPubb e 55 RLCPubb/ CIAP le riservano in ordine alla valutazione dell'importanza del motivo addotto per giustificare l'annullamento della gara.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Avendo mantenuto il ricorso anche dopo aver avuto conoscenza delle informazioni supplementari raccolte da questo Tribunale, non sussiste alcuna valida ragione per mandarla esente.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 11, 34, 36, 37 LCPubb; 42, 55 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 43, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria