Incarto n. 52.2008.350
Lugano 18 novembre 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 19 settembre 2008 della
RI 1, , patr. da: __________, ,
contro
la decisione 10 settembre 2008 del Consiglio di Stato (n. __________) che esclude l'insorgente dal concorso relativo all'assegnazione del mandato per prestazioni d'ingegneria occorrenti al centro manutenzione strade cantonali della __________ (lotto 7; CMsc 7) ed aggiudica la commessa allo studio d'ingegneria CO 1 e CO 2, __________;
viste le risposte:
- 29 settembre 2008 dell’Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti;
- 6 ottobre 2008 della Divisione delle costruzioni;
- 6 ottobre 2008 dello studio d’ingegneria CO 1 e CO 2;
preso atto delle ulteriori osservazioni:
- 20 ottobre 2008 e 17 novembre 2008 della ricorrente;
- 10 novembre 2008 dello studio d'ingegneria CO 1 e CO 2;
- 10 novembre 2008 della Divisione delle costruzioni;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 28 aprile 2008, il Dipartimento del territorio ha invitato quattro studi d'ingegneria ticinesi, fra cui quelli qui comparenti, ad inoltrare un'offerta per le prestazioni d'ingegneria occorrenti al centro manutenzione strade cantonali della __________ (lotto 7; CMsc 7) per il periodo 2008-2011.
Lo studio d'ingegneria CO 1 e CO 2 (__________) ha inoltrato un'offerta di fr. 116'423.20, che per il monte ore (1'000) fissati dal committente equivaleva ad una tariffa oraria media di circa fr. 108.00. L’offerta della ricorrente ammontava invece a fr. 109'719.70 per una tariffa oraria media di fr. 99.00.
Con decisione 17 giugno 2008, adottata dopo l'apertura delle offerte, il Consiglio di Stato ha annullato il concorso sia perché le condizioni d'appalto si prestavano a diverse interpretazioni, sia perché non tutti i concorrenti avevano ricevuto le stesse informazioni.
La decisione di annullamento della gara non è stata impugnata.
B. Il 14 luglio 2008, il Dipartimento del territorio ha aperto un nuovo concorso ad invito per le medesime prestazioni sulla base di un nuovo capitolato, analogo al precedente. L'invito è stato rivolto a quattro studi d'ingegneria, fra i quali v'erano nuovamente quelli qui comparenti. Il capitolato fissava i seguenti criteri d'aggiudicazione:
- prezzo 50%
- attendibilità della tariffa media oraria 35%
- organizzazione dell'offerente 10%
- formazione apprendisti 5%
Per valutare il prezzo offerto (Px), la posizione 2.1.1 delle condizioni d'appalto stabiliva la seguente formula:
minor offerente nota 6 x 100
altri offerenti: nota = [6 - (0.045 x Δ 1.5)] x 100
in cui Δ = [(Px - Pmin) : Pmin] x 100
La posizione precisava che non sarebbero state attribuite note negative e che la nota 6 sarebbe stata assegnata al minor offerente (Pmin) tra i concorrenti possibili aggiudicatari dopo la verifica del criterio relativo all'attendibilità della tariffa oraria media offerta.
Le modalità di determinazione della nota relativa all'attendibilità della tariffa media oraria erano invece fissate dalla posizione 2.1.2 delle condizioni d'appalto, la quale precisava ancora che le offerte che avessero ottenuto la nota 1 per l'attendibilità della tariffa oraria media non sarebbero state prese in considerazione per l'aggiudicazione.
C. In tempo utile sono pervenute al committente le seguenti offerte:
studio d'ingegneria
prezzo totale
tariffa oraria media
__________
77'687.20
75.00
__________
116'315.60
110.00
__________
138'313.34
130.00
__________
105'361.90
102.00
Valutatele in base ai criteri d'aggiudicazione, tenendo conto della tariffa oraria media preventivata dai servizi del Dipartimento del territorio (fr. 108.00), il 10 settembre 2008 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa allo studio d'ingegneria CO 1, scartando tutte le altre offerte, siccome avevano ottenuto note negative in base al criterio del prezzo.
D. Contro la predetta decisione, lo studio d'ingegneria RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti al committente per nuova decisione, previa esclusione dello studio CO 1.
Secondo l'insorgente, l'offerta di questo studio sarebbe sottocosto. Tenuto conto del fattore di riduzione (0.8) prescritto dal committente, la tariffa oraria media si ridurrebbe a fr. 58.40 all'ora; importo, questo, che si situa ben al di sotto della tariffa oraria raccomandata dal coordinamento degli organi della costruzione e degli immobili della Confederazione (KBOB). A maggior ragione si giustificherebbe questa conclusione se si considera che nel precedente concorso, annullato dal Consiglio di Stato, lo studio CO 1 aveva offerto una tariffa media di fr. 105.00 all'ora.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono la Divisione delle costruzioni e lo studio d'ingegneria CO 1, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui appresso.
F. Il Tribunale ha aperto la busta sigillata depositata al momento dell'apertura delle offerte, contenente il preventivo di spesa massimo allestito dal committente, che contempla fra l'altro una tariffa oraria media di fr. 108.00.
Delle osservazioni formulate dalle parti in merito agli atti richiamati da parte di questo Tribunale si dirà per quanto necessario nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 della legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). In quanto partecipante alla gara, l'insorgente è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione del Consiglio di Stato nella misura in cui la esclude dall’aggiudi-cazione (art. 43 legge di procedura sulle cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Sarà abilitato a censurare anche l'aggiudicazione soltanto nel caso in cui la contestazione della decisione di escluderlo dalla gara avrà successo.
Con questa riserva, il ricorso, inoltrato nel termine di legge (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 LPamm) integrati dalla documentazione relativa al primo concorso, annullato dal Consiglio di Stato per i motivi esposti in narrativa. A differenza di quella inoltrata dallo studio resistente nel concorso in esame, l'offerta presentata nel concorso precedente non comprende alcuna tabella volta ad illustrare il costo orario medio secondo il grado d'occupazione. La mancanza è semplicemente dovuta al fatto che una simile tabella non è stata allestita.
2.2.1. A differenza dell'abrogata legge sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37; cfr art. 20 lett. o), né la LCPubb, né il regolamento d'applicazione della LCPubb e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevedono la possibilità di escludere le offerte sottocosto. Tale possibilità, contemplata da numerose legislazioni cantonali, ma abbandonata dal legislatore ticinese in sede di adozione della LCPubb, ha sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 711 seg.; Messaggio 28 ottobre 1998, n. 4806, del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, pag. 6). Il committente può quindi deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che l'offerta risponde ai criteri di aggiudicazione e non costituisce un atto di concorrenza sleale (RDAT I-2002 n. 25 consid. 5; I-1998 n. 49 consid. 3.4.; STA 52.2007.307 del 3 ottobre 2007 consid. 2.1.; 52.2003.128 consid. 4; Robert Wolf, Das Angebotspreis: Probleme und Lösungen, BR 2004, Sonderheft 04; Pierre Tercier, La libéralisation du marché de la construction, in: Journées du droit de la construction, 1997/I, documentation 1, Friburgo 1997, pag. 24).
2.2. Giusta l’art. 47 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, il committente verifica, tramite professionisti del ramo, le offerte dal profilo tecnico e economico, affinché siano oggettivamente comparabili, e le esamina in base ai criteri d’idoneità e di aggiudicazione. Un committente, che riceve un’offerta insolitamente più bassa delle altre, soggiunge la norma (cpv. 2), può chiedere spiegazioni all'offe-rente per accertarsi che rispetti le condizioni di partecipazione e sia in grado di soddisfare le condizioni della commessa.
Diversamente dell'abrogato art. 36 cpv. 2 del regolamento d'applicazione della LCPubb del 1. ottobre 2001 (RLCPubb; BU 2001, 323), che imponeva all'appaltante di esperire un'analisi dei prezzi quando la seconda offerta in graduatoria superava la prima di almeno il 15%, l’art. 47 RLCPubb/CIAP ha rinunciato ad obbligare il committente a procedere ad una simile verifica, lasciandogli semplicemente la facoltà di effettuarla.
3. 3.1. Il criterio d'aggiudicazione riferito all'attendibilità dei prezzi è stato introdotto per porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai criteri qualitativi, a corse dissennate al prezzo più basso. Offerte eccessivamente aggressive dal profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono infatti prestazioni qualitativamente ineccepibili. Il risparmio conseguito dal committente aggiudicando la commessa ad un concorrente che propone un prezzo particolarmente vantaggioso in questi casi può tradursi in una prestazione qualitativamente scadente ed in spese per riparazioni o adeguamenti. Corretti e conformi alle finalità della legge sulle commesse pubbliche appaiono di conseguenza tutti quei criteri che permettono di prevenire simili distorsioni del mercato, sottoponendo a preventiva verifica l'adeguatezza del prezzo offerto.
Questo particolare criterio d'aggiudicazione valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento; Prif), che il committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa come capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto soltanto dopo l'apertura delle offerte oppure dalla media delle offerte inoltrate, ponderate con il preventivo interno del committente, eventualmente moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di conferirgli maggior peso.
Il metodo di valutazione dell'attendibilità dei prezzi concepito dai servizi dello Stato si ispira alla funzione di densità delle probabilità, comunemente detta curva di Gauss, che viene tuttavia semplificata, in modo da:
assegnare la nota massima (6) a tutte le offerte che si situano all'interno di una fascia, determinata dal prezzo di riferimento aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata dal committente (+/- f1 );
assegnare le ulteriori note (da 1 a 5) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore fascia, più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di riferimento aumentato o diminuito di un'ulteriore percentuale (+/- f2), di regola più consistente della precedente (f2 > f1 );
escludere dall'aggiudicazione le offerte che non raggiungono un punteggio minimo, in quanto considerate inattendibili dal profilo del prezzo.
Le opinioni sulla bontà del criterio in esame possono divergere. Esso mostra sicuramente i suoi limiti quando la commessa ha per oggetto prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di mercato correnti, rispettivamente quando il numero delle offerte inoltrate risulta particolarmente ridotto. All'interno di questi limiti, il criterio sfugge tuttavia alla critica. È infatti di natura oggettiva, si fonda su parametri pertinenti e rispetta la parità di trattamento. Inoltre, non intralcia affatto una libera ed efficace concorrenza. Semmai la rafforza, rendendo più difficili concertazioni illecite tra concorrenti. Prevenendo offerte sottocosto, qualitativamente scadenti e per finire più onerose, esso promuove inoltre un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Obbiettivo, questo, che non si identifica con il minor costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità ed il prezzo (STA 52.2007.378 del 26 novembre 2007 consid. 3.1).
3.2. Contestazioni contro il criterio dell'attendibilità del prezzo vanno in ogni caso sollevate in sede di pubblicazione del bando. Se accettato dal concorrente mediante partecipazione alla gara, con l'inoltro dell'offerta (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/ CIAP), il criterio non può più essere contestato nell'ambito di un ricorso proposto contro l'aggiudicazione. Lo esige il principio della buona fede. Lo esclude inoltre espressamente l’art. 38 cpv. 3 LCPubb, che dichiara improponibili, in sede di ricorso contro l'aggiudicazione, le eccezioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando. Oggetto di impugnazione, in quanto elemento del bando, può semmai essere il preventivo del committente, che viene reso noto al momento dell'apertura delle offerte o in caso di ricorso contro la decisione di aggiudicazione o di esclusione dalla gara.
3.3. Per l'assegnazione della nota relativa all'attendibilità della tariffa media oraria, la posizione 2.1.2 delle condizioni d'appalto dichiara applicabile la seguente formula:
· tariffa uguale al preventivo di riferimento (Prif) +/- 5% nota 6
· tariffa +/- 30% del preventivo di riferimento nota 1
· per gli altri valori si applica l'interpolazione lineare seguente:
nota
- 5% + 5%
6 -
- 30% + 30%
1 -
Prif
Tariffa oraria media di riferimento (Prif):
(media delle tariffe orarie medie offerte + tariffa oraria media preventivata dal committente) : 2
La posizione in oggetto precisa ancora che le offerte che avessero ottenuto la nota 1 per l'attendibilità della tariffa oraria media non sarebbero state prese in considerazione per l'aggiudicazione.
La tariffa oraria media preventivata dal committente ammonta a fr. 108.00. L’importo, depositato in busta chiusa e reso noto alla ricorrente ed allo studio resistente, in quanto elemento del bando, ad opera di questo Tribunale, non è stato oggetto di contestazioni.
3.4. Applicando le formule summenzionate, il committente ha assegnato le seguenti note:
- RI 1 6.00
- __________ 6.00
- __________ 2.50
- CO 1 1.13.
Il costo orario dell'offerta in contestazione è stato così calcolato:
- ingegnere cat. A __________ 10% x 200.- fr/h = fr. 20.00
- tecnico SAT cat. D __________ 15% x 125.- fr./h = fr. 18.75
- disegnatore cat. F __________ 30% x 95.- fr./h = fr. 28.50
- apprendista ⅔ cat. G __________ ⅔ 40% x 85.- fr./h = fr. 22.65
- segretaria cat. G __________ 5% x 85.- fr./h = fr. _4.25
= fr. 94.15
- 20% sconto = fr. 18.85
= fr. 75.00
Rispetto alla precedente offerta, che riportava delle percentuali d’occupazione riferite verosimilmente al tempo pieno del singolo dipendente e non al totale delle ore del mandato come richiesto dal capitolato, la tabella denota un dimezzamento dell’impegno del capo-progetto (da 20 a 10%), del tecnico SAT (da 30 a 15%) e della segretaria (da 10 a 5%), nonché un apprezzabile aumento del grado d’occupazione dell’apprendista disegnatore (da 30 a 40%), mentre il grado d’occupazione del disegnatore del genio civile rimane invariato (30%).
Pur rasentando il limite, al di sotto del quale secondo le prescrizioni di gara il prezzo sarebbe stato giudicato inattendibile, l'offerta dello studio resistente non poteva essere scartata a causa del prezzo eccessivamente basso. Una diversa conclusione sarebbe contraria alle prescrizioni di gara, che definivano in modo tanto chiaro, quanto rigido i parametri che il committente intendeva applicare per valutare l’attendibilità del prezzo. L’offerta avrebbe semmai potuto essere scartata per motivi riconducibili all’organizzazione dell’offerente. Il relativo criterio non fissava tuttavia condizioni minime. Né stabiliva preventivamente una scala di note abbinata a predicati, comminando l’estromissione dell’offerta in caso di organizzazione insufficiente.
Interpellati dal committente, i titolari dello studio CO 1 hanno giustificato la tariffa oraria media facendo valere una struttura organizzativa molto semplice, che prevede di impegnare il progettista al 10% quale dirigente, coadiuvato da un disegnatore. Il committente si è accontentato di questa sommaria spiegazione, prescindendo dall’assegnazione di una nota, verosimilmente in considerazione del fatto che le altre tre offerte dovevano comunque essere scartate a causa della nota negativa assegnata in base al criterio del prezzo.
Considerata l’impostazione delle prescrizioni di gara riferite al prezzo e l’assenza di parametri per valutare l’organizzazione dell’offerente, sebbene opinabili, le deduzioni del committente non appaiono insostenibili. Non procedono in particolare da un esercizio abusivo del potere d’apprezzamento che va comunque riconosciuto al committente nell’ambito della valutazione dell’or-ganizzazione dello studio offerente. Anche se appare quantomeno discutibile affidare ad un apprendista disegnatore e ad un disegnatore del genio civile il 40, rispettivamente il 30% delle ore di lavoro totali, non vi sono motivi che permettano di considerare questa proposta manifestamente irragionevole e sconsiderata. L’apprendista è comunque al quarto anno di formazione, mentre il disegnatore vanta un’esperienza lavorativa maturata sull’arco di 15 anni. La supervisione del lavoro dei disegnatori da parte di tecnici qualificati ed esperti, impegnati nella misura del 25% delle ore totali, sembra inoltre adeguatamente assicurata.
Le contestazioni sollevate dall'insorgente in sede di osservazioni agli atti richiamati da questo Tribunale non consentono di sovvertire queste conclusioni. Il fattore 0.8 applicato alla tariffa media oraria conferma semmai che l'incarico non richiede l'impiego di collaboratori particolarmente qualificati. La riduzione del grado d'occupazione dei collaboratori maggiormente referenziati, apportata dallo studio CO 1 all'organizzazione prevista dall'offerta in esame rispetto a quella proposta dalla precedente offerta, rende d'altro canto plausibile la sensibile riduzione della tariffa media oraria.
Tenuto conto dei limiti posti dall'art. 61 LPamm al potere di cognizione di questo Tribunale in tema di controllo dell'apprezzamento e del riserbo che si impone quando la valutazione presuppone particolari conoscenze tecniche (STA 52.2008.186 del 19 giugno 2008 consid. 2; RDAT I-2002 n. 24 consid. 4.1) non sussistono motivi per scostarsi dalle conclusioni alle quali è pervenuto il committente. Per quanto opinabile possa apparire la valutazione non appare manifestamente insostenibile. Una diversa conclusione configurerebbe una verifica dell'adeguatezza, ovvero una semplice revisione dell'apprezzamento esercitato dal committente, lesiva dell'art. 38 cpv. 2 LCPubb, che la esclude. Va da sé che il committente deve sottoporre a rigido controllo sia la sufficienza delle prestazioni, sia l'effettività delle ore fatturate, in modo da escludere che l'aggiudicatario possa rimediare ad un'eventuale insufficienza della tariffa oraria media.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 e 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 32, 36, 37, 38 LCPubb; 40, 47 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2.La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico della ricorrente, che rifonderà identico importo allo studio d'ingegneria __________ e __________ a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4. Intimazione a:
1. ing. Giorgio Caprara, 6710 Biasca, 2. Renzo Morini, 6710 Biasca, 3. Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti, 6500 Bellinzona, 4. Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona, rappr. da: Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni, 6500 Bellinzona,
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario