Incarto n. 52.2008.349
Lugano 28 ottobre 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Raffaello Balerna
segretaria:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 19 settembre 2008 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 12 settembre 2008 della delegazione del CO 2 che aggiudica alla ditta CO 1 le opere da impresario costruttore lotto Nord per il quadriennio 2008-2011;
viste le risposte:
- 3 ottobre 2008 della delegazione del CO 2;
- 10 ottobre 2008 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 20 giugno 2008 la delegazione del CO 2 (__________) ha invitato cinque imprese di costruzione della valle di __________ ad inoltrare un'offerta per i lavori di manutenzione dei manufatti presenti sul territorio, nonché lo sgombero del materiale accumulato nelle camere di ritenuta e lungo i riali del lotto nord durante il quadriennio 2008-2011.
Il capitolato prevedeva tre posizioni per opere a regia (salari, materiali e macchine/attrezzi) ed una posizione per opere a misura (sgombero materiale alla discarica dell'impresa, comprese tasse di discarica). Stabiliva inoltre che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri: (a) prezzo (60%), referenze (20%), prontezza d'intervento (15%), apprendisti (5%).
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di quattro ditte. Fra queste, v'erano quella della RI 1 (__________; fr. 34'432.00), qui ricorrente, e quella della CO 1; fr. 60'995.40).
Il divario delle due offerte era essenzialmente dovuto alla posizione per le opere a misura, per la quale la RI 1 ha esposto un prezzo di fr. 2.00/mc (totale fr. 2'000.00), mentre la CO 1 ha offerto fr. 26.00/mc (totale fr. 26'000.00).
C. Valutate le offerte, il 12 settembre 2008 la delegazione consortile ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1, scartando l'offerta della RI 1, ritenuta inaffidabile, in quanto eccessivamente bassa.
D. Contro la predetta decisione, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che la commessa le sia aggiudicata.
L'insorgente contesta in sostanza che il prezzo per le opere a misura, sensibilmente inferiore a quello delle altre tre concorrenti, permetta al committente di concludere che l'offerta non è sostenibile.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono il __________ e l'aggiudicataria, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui appresso.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 della legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). In quanto partecipante alla gara, la ditta ricorrente è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione del CMABB nella misura in cui la esclude dalla gara (art. 43 legge di procedura sulle cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Sarà tuttavia abilitata a censurare anche l'aggiudicazione soltanto nel caso in cui la contestazione della decisione di escluderla dalla gara avrà successo.
Con questa riserva, il ricorso, inoltrato nel termine di legge, è ricevibile in ordine.
2.2.1. A differenza dell'abrogata legge sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37; cfr. art. 20 lett. o), né la LCPubb, né il regolamento d'applicazione (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevedono la possibilità di escludere le offerte sottocosto. Tale possibilità, contemplata da numerose legislazioni cantonali, ma abbandonata dal legislatore ticinese in sede di adozione della LCPubb, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friborgo 1995, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 711 seg.; Messaggio 28 ottobre 1998 (n. 4806) del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, pag. 6).
Il committente può quindi deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde ai criteri di aggiudicazione e non costituisce un atto di concorrenza sleale (RDAT I-2002 n. 25 consid. 5; I-1998 n. 49 consid. 3.4.; STA 52.2007.307 del 3 ottobre 2007 consid. 2.1.; 52.2003.128 consid. 4; Robert Wolf, Das Angebotspreis: Probleme und Lösungen, BR 2004, Sonderheft 04; Pierre Tercier, La libéralisation du marché de la construction, Journées du droit de la construction 1997, documentation 1, pag. 24).
2.2. Giusta l’art. 47 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, il committente verifica, tramite professionisti del ramo, le offerte dal profilo tecnico e economico, affinché siano oggettivamente comparabili, e le esamina in base ai criteri d’idoneità e di aggiudicazione. Un committente che riceve un’offerta insolitamente più bassa delle altre, soggiunge la norma (cpv. 2), può chiedere spiegazioni all’offe-rente per accertarsi che rispetti le condizioni di partecipazione e sia in grado di soddisfare le condizioni della commessa.
Diversamente dall'abrogato art. 36 cpv. 2 del regolamento d'applicazione della LCPubb del 1. ottobre 2001 (RLCPubb; BU 2001, 323), che imponeva all'appaltante di esperire un'analisi dei prezzi quando la seconda offerta in graduatoria superava la prima di almeno il 15%, l’art. 47 RLCPubb/CIAP ha rinunciato ad obbligare il committente a procedere ad una simile verifica, lasciandogli semplicemente la facoltà di effettuarla.
3. Nel caso concreto, la delegazione del consorzio ha escluso la ditta RI 1 dalla gara ritenendo che il prezzo di fr. 2.00/mc, offerto per il trasporto del materiale sgomberato dalle camere di ritenuta e dall'alveo dei riali fosse insostenibile, in quanto eccessivamente basso. Adeguato sarebbe un prezzo di ca. fr. 30.00/mc, simile a quello offerto dalle altre ditte partecipanti alla gara.
La tesi non può essere condivisa. È possibile che il prezzo offerto dalla ditta ricorrente per questa posizione non copra i costi. Ciò non significa che la ricorrente non sia in grado di fornire correttamente le prestazioni richieste. Lo stesso committente nel rapporto di valutazione ammette del resto che tutte le ditte partecipanti alla gara, compresa l'impresa RI 1, dispongono del personale e dei macchinari necessari per svolgere il lavoro in modo ineccepibile.
Il CMABB non si è d'altronde avvalso della facoltà concessagli dall'art. 47 cpv. 1 RLCPubb/CIAP per chiedere alla ricorrente spiegazioni sul prezzo proposto. Né si è cautelato in sede di allestimento del capitolato di introdurre un criterio specifico per valutare l'attendibilità dei prezzi.
4. Stando così le cose, il ricorso va accolto, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti al committente affinché, riammessa la ricorrente, si pronunci nuovamente sulle due offerte rimaste in gara.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono suddivise fra il committente e la resistente in ragione di metà ciascuno.
Per questi motivi,
visti gli art. 32, 36, 37 LCPubb; 47 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 LPamm
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 12 settembre 2008 della delegazione del CO 2 è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione.
2. La tassa di giustizia di fr. 800.- e le ripetibili di fr. 1'000.- sono suddivise fra il committente e la resistente CO 1 in ragione di metà ciascuna.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria