Incarto n. 52.2008.217
Lugano 3 settembre 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Sarah Kalatchoff, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 12 giugno 2008 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 27 maggio 2008 del Consiglio di Stato (n. __________) che respinge l’impugnativa dell’insorgente contro la decisione 11 dicembre 2007 del municipio di Lugano che nega la restituzione del contributo sostitutivo per 33 posteggi non realizzati, sui fondi n. __________ e __________;
viste le risposte:
- 24 giugno 2008 del Consiglio di Stato;
- 21 novembre 2007 del municipio di Lugano;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. La ricorrente RI 1 è proprietaria di un complesso residenziale-alberghiero denominato __________ nel comune di Lugano (part. __________ e __________).
Con decisione 12 giugno 2003, il municipio le ha rilasciato la licenza edilizia per il parziale cambiamento di destinazione del complesso da clinica a fitness/palestra (secondo piano interrato), per l’inserimento di un locale notturno annesso al bar del ristorante e per la realizzazione di un posteggio esterno per 30 autovetture. Quale condizione il permesso stabiliva che prima dell’inizio dei lavori dovrà essere versato il contributo sostituivo dei 43 posteggi mancanti per le esigenze dello stabile ai sensi dell’art. 48.2 NAPR pari ad un totale di fr. 185'975. Al momento della effettiva realizzazione il contributo verrà restituito senza interessi. Il 25 giugno 2003 la ricorrente ha versato il suddetto contributo al comune.
B. Con successiva licenza edilizia 18 agosto 2004 il municipio ha autorizzato RI 1 a realizzare ulteriori 12 posteggi (3 sulla part. __________, 9 sulla part. __________). Alla fine dei lavori, la ricorrente ha chiesto e ottenuto la restituzione del contributo sostitutivo per 9 dei 10 posteggi effettivamente formati. Il 23 ottobre 2007 l’insorgente, preso atto che nel frattempo era entrato in vigore il regolamento cantonale posteggi privati del 14 giugno 2005 (Rcpp; RL 7.1.1.1.5) e che, di conseguenza, il numero di parcheggi necessari, per il suo complesso, si sarebbe ridotto a quello già esistente (156), ha postulato al municipio la restituzione della rimanenza, ovvero per 1 posto realizzato (part. __________) e per gli ulteriori 33 posteggi mancanti al momento del rilascio della licenza edilizia nel 2003. Con decisione 11 dicembre 2007, il municipio ha concesso alla ricorrente il rimborso del contributo sostitutivo unicamente per il posto auto costruito, negandolo per gli altri 33.
C. Con decisione 27 maggio 2008 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l’impugnativa contro di esso inoltrata da RI 1. Il Governo ha in sostanza evidenziato che la restituzione del contributo sostitutivo è data unicamente quando l’amministrato è in grado di soddisfare l’obbligo in modo reale e non quando interviene, successivamente, un cambiamento della legislazione che renderebbe impossibile la realizzazione dei parcheggi mancanti. Soluzioni avverse lederebbero il principio della sicurezza del diritto e del divieto della retroattività delle leggi.
D. Contro tale giudizio governativo, la soccombente si aggrava ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento e postulando l’accoglimento della sua richiesta di rimborso del controverso contributo (per i 33 posteggi oppure, in via subordinata, per tutti i parcheggi che non potranno più essere costruiti sotto l’egida del Rcpp). Riproponendo gli argomenti sviluppati dinnanzi alle precedenti istanze, l’insorgente chiede in sostanza che sia accertato il suo diritto alla restituzione, ritenuto che con l’entrata in vigore del regolamento cantonale sarebbe venuta meno la causale che giustificava il prelievo dello stesso tributo. In sostanza, essa rimprovera il municipio di non aver applicato retroattivamente tale normativa. La decisione di diniego sarebbe discriminatoria e sproporzionata, venendole negata sia la possibilità di realizzare i posti auto mancanti, sia di chiedere la restituzione del tributo versato.
E. All’accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni. Ad identica conclusione perviene il municipio, contestando in dettaglio le tesi dell’insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione attiva della ricorrente è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1)
2. Il contributo sostitutivo per posteggi è una prestazione pecuniaria che sostituisce l’obbligo principale di eseguire posteggi (obbligazione di fare), quando lo stesso risulti oggettivamente impossibile o sproporzionato, in particolare per motivi tecnici, per ragioni ambientali o paesaggistiche, per la manifesta sproporzione tra l’onere a carico dell’obbligato e i vantaggi derivanti alla collettività (Adelio Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 29 LALPT, n. 275 segg). Come altre indennità sostitutive (ad es. quelle per la costruzione di rifugi o per la diminuzione delle aree agricole), il presente tributo causale non ha un carattere a sé stante, ma accessorio, ovvero dipendente sempre, nell’esistenza e nell’entità, dall’obbli-gazione di fare principale, ovvero quella di realizzare dei parcheggi su suolo privato (cfr. DTF 97 I 792; Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., Basilea 1976, n. 112 B). Il contributo sostitutivo per posteggi non è un’imposta, né un contributo di miglioria, né un tributo che dà diritto a particolari prestazioni da parte dell’ente pubblico (per es. all’uso di posti auto su suolo pubblico o a qualsiasi altra controprestazione). L’indennità in questione deve essere versata poiché l’obbligato viene liberato dalla prestazione principale in natura che gli compete nei confronti dell’ente pubblico. Il contributo sostitutivo è quindi volto a ristabilire una certa parità di trattamento tra il proprietario che deve provvedere alla formazione di parcheggi e quello che, per motivi oggettivi, ne viene esonerato (DTF 97 I 792, consid. 6, pag. 802 seg.; RDAT 1988, n. 40; Imboden/Rhinow, op. cit., n. 112 A; Scolari, op. cit., ad art. 29 LALPT, n. 277). D’altra parte, se non fosse prevista la possibilità di versare tale indennità, la licenza edilizia potrebbe addirittura essere negata a quei proprietari che non sono in grado di adempiere in natura l’obbligo di realizzare i posteggi necessari (DTF 97 I 792, consid. 6, pag. 802 seg.). Il contributo sostitutivo è commisurato al vantaggio risentito dall’esenzione dell’obbligazione primaria. L’indennità viene dunque fissata tenendo conto, da una parte, dei costi che il proprietario esonerato dall’obbligo risparmia dalla costruzione dei posteggi; dall’altra, dei vantaggi che gli stessi procurano secondo l’esperienza agli interessati (in particolare nei centri cittadini la presenza di parcheggi aumenta il valore degli immobili). Tenendo conto di questi aspetti, nel rispetto del principio della proporzionalità, per giurisprudenza il contributo non deve elevarsi oltre il quarto del costo medio del posteggio all’aperto, incluso il valore del terreno (DTF 97 I 792, consid. 8, pag. 806 segg.; Imboden/ Rhinow, op. cit., n. 112 A; Scolari, op. cit., ad art. 29 LALPT, n. 278).
3.3.1. Per principio, nel diritto pubblico la prestazione pecuniaria effettuata per un determinato scopo deve essere restituita nel caso in cui il motivo della devoluzione non si verifica o decade (RDAT 1988, n. 40; Imboden/Rhinow, op. cit., n. 32 B). In ambito amministrativo, la prestazione effettuata in virtù di una decisione di carattere obbligatorio non è, di principio, sprovvista di causa: perciò, salvi i casi in cui la decisione sia nulla, venga annullata, revocata, modificata o abrogata dalla legge, la prestazione non è soggetta a restituzione (RDAT II-2000, n. 54; RDAT 1988, n. 40).
3.2. Dottrina e giurisprudenza riconoscono poi, in linea di massima, il diritto di chiedere la restituzione di contributi sostitutivi pagati per posteggi mancanti quando l’obbligato è in grado, a posteriori, di soddisfare l’obbligo in modo reale. In questi casi, si tratta solo di esaminare se siano date le condizioni per ritenere soddisfatto in natura l’obbligo di dotare un edificio dei posti mancanti (RDAT II-1992, n. 38; Scolari, op. cit., ad art. 29 LALPT, n. 286). In altre parole in questi casi la restituzione è ammessa, poiché l’obbligazione principale, precedentemente determinata, è adempiuta in natura.
3.3. In concreto, nel 2003 il municipio ha subordinato l'autorizzazione degli interventi dedotti in licenza al versamento di un contributo sostitutivo di fr. 185'975.-- per la mancata formazione di 43 posteggi, conformemente all’art. 48.2 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) di Lugano del 21 marzo 1984 (che prevede il prelievo di un contributo nella misura del 25% del costo della formazione dei posteggi necessari, incluso il prezzo del terreno, in caso di provata impossibilità tecnica di creare i posteggi necessari) e secondo un certo conteggio. Tale provvedimento è da tempo cresciuto in giudicato; nel frattempo la ricorrente ha fatto uso del permesso accordatole. A giusta ragione, non essendone dati gli estremi, la ricorrente non si appella alla nullità della decisione adottata nel 2003, né ha chiesto all’autorità di rivederla o riesaminarla invocando fatti o prove di cui non si è potuta avvalere nel 2003, al momento del rilascio della controversa licenza (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, ad art. 35 LPamm, n. 1, pag. 187 segg.). Rettamente essa non invoca neppure un diritto al riesame per notevole mutamento delle circostanze dall'emanazione della prima decisione, ipotesi, questa, che include un notevole cambiamento del diritto applicabile (DTF 109 Ib 246; STA 52.2000.221 del 22 gennaio 2001; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, V ed., Zurigo 2006, n. 1832 seg.). Tale domanda troverebbe infatti il suo limite proprio nel nuovo diritto, ovvero nel Rcpp, che stabilisce espressamente che il regolamento non si applica agli edifici esistenti, ma unicamente alle nuove edificazioni, alle riattazioni e ai cambiamenti di destinazione riferiti a singoli edifici ed impianti, ad esclusione degli edifici destinati all'abitazione (cfr. art. 31a cpv. 2 LALPT, art. 1 Rcpp; cfr. anche Verbali Gran Consiglio, anno 2003/2004, seduta del 15 settembre 2003, pag. 650 segg.). La ricorrente ha fatto uso del permesso accordatole nel 2003, ponendo in essere gli interventi dedotti in licenza, ciò che esclude la possibilità di un riesame alla luce del nuovo diritto (cfr. Max Imboden/René Rhinow, op. cit., n. 41 B V e VII). Il regolamento cantonale per posteggi non si può quindi applicare agli interventi edilizi già realizzati da RI 1. Poco importa se l'insorgente sulla base del Rcpp – che comunque non trova applicazione per il contenuto residenziale del suo complesso (cfr. art. 2 Rcpp e art. 31a cpv. 2 LALPT) – non potrà costruire in futuro altri posteggi, e quindi se l'impossibilità tecnica di formarli (che di regola accompagna il contributo sostitutivo, cfr. consid. 2) si tradurrà in un'impossibilità giuridica.
3.4. Sulla base di quanto precede, non vi sono quindi motivi per chiedere la restituzione del controverso contributo, versato sulla base di una valida causa, ovvero di una decisione cresciuta in giudicato che non è dato motivo di rimettere in discussione.
4.A torto l’insorgente ritiene che il Rcpp le sia più favorevole e in quanto tale vada applicato retroattivamente al giugno 2003, momento in cui è stato fissato il contributo per posti auto, unitamente alla licenza edilizia. A prescindere dal fatto che dagli atti non emerge alcun elemento per poter operare un confronto tra il numero di parcheggi previsto dal Rcpp e quello fissato dal municipio nel 2003 secondo le NAPR, anche ammettendo che il nuovo diritto sia più favorevole alla ricorrente, la stessa non potrebbe comunque invocarne l’applicabilità retroattiva, poiché manca una chiara base legale che lo consenta (DTF 105 Ia 36; Häfelin/ Müller/Uhlmann, op. cit., n. 334 segg.). L'art. 31a LALPT ed il Rcpp, come visto poc'anzi, limitano infatti in modo chiaro l’applicazione del regolamento ai nuovi interventi edilizi (cfr. consid. 3.3).
5.In conclusione, non essendo dato alcun motivo per ammettere, anche solo nel principio, la restituzione dei controversi contributi, la decisione impugnata deve essere pertanto confermata e il ricorso respinto. La tassa di giustizia è a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 21 LE; 31a LALPT; il Rcpp; le NAPR di Lugano; 3, 18, 28, 31, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 e segg. LTF).
4. Intimazione a:
; .
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il Presidente La segretaria