Incarto n. 52.2008.127
Lugano 13 maggio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 1 aprile 2008 di
RI 1, __________, patrocinato da: __________, __________,
contro
la decisione 4 marzo 2008 del Consiglio di Stato (n. 1211) che annulla la licenza edilizia 28 settembre 2007 rilasciatagli dal municipio di Lugano per la costruzione di un edificio ad uso pianobar-discoteca a __________ (part. 80);
viste le risposte:
- 8 aprile 2008 di CO 1:
- 16 aprile 2008 del Consiglio di Stato;
- 18 aprile 2008 del municipio di Lugano;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 10 maggio 2006 l'arch. __________, qui ricorrente, ha chiesto al municipio di Lugano il permesso di costruire uno stabile ad uso locale notturno (pianobar-discoteca) a __________, su un terreno (part. 80), situato di fronte alla strada cantonale che collega __________ all'autostrada A2 ed al comparto del __________. L'edificio, dotato di 85 posti a sedere, verrebbe ad inserirsi nello spazio ancora libero esistente tra due stabili, che sorgono sul medesimo fondo, nella zona artigianale-commerciale con prescrizioni particolari (Ar-Com-S).
b. Alla domanda, completata in un secondo tempo con una perizia fonica, si è opposto CO 1, che abita nella casa di sua madre, situata ad una ventina di metri da tale fondo, il quale ha contestato l'insediamento del nuovo locale notturno dal profilo della conformità di zona, delle immissioni foniche e dei posteggi.
Raccolto l'avviso dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, il 28 settembre 2007 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, subordinandola al versamento di un contributo sostitutivo di fr. 36'420.- per 12 posteggi mancanti e ad una serie di misure volte a contenere le immissioni foniche.
B. Con giudizio 4 marzo 2008, il Consiglio di Stato ha annullato la predetta licenza, accogliendo il ricorso contro di essa interposto dall'opponente CO 1.
Il Governo ha in sostanza ritenuto che il locale notturno fosse da configurare alla stregua di un insediamento molesto. Ne ha quindi dedotto che non fosse conforme alla funzione assegnata alla zona di utilizzazione, nella quale sono ammesse soltanto attività mediamente moleste.
C. Contro il predetto giudizio governativo, il soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino della licenza rilasciatagli dal municipio.
In sostanza, l'insorgente nega che il locale notturno possa essere configurato alla stregua di un insediamento molesto. L'attività esplicata sarebbe conforme alla funzione artigianale-commercia-le della zona di utilizzazione, peraltro particolarmente esposta al forte rumore prodotto dal traffico sulla strada antistante, nella quale le abitazioni non sono nemmeno ammesse.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione perviene l'opponente, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui appresso.
Il municipio condivide invece l'impugnativa sollecitandone l'accoglimento.
Considerato, in diritto
1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 21 LE. La legittimazione attiva del ricorrente, beneficiario della licenza annullata, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi emerge chiaramente dagli atti ed è sufficientemente nota a questo tribunale per conoscenza diretta. I fatti salienti non sono peraltro controversi.
2. 2.1. Giusta l'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT, ripreso dall'art. 70 cpv. 2 LALPT, l'autorizzazione a costruire è rilasciata solo se gli edifici e gli impianti sono conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione. Ciò significa che nelle singole zone possono essere autorizzati soltanto insediamenti la cui destinazione si integra convenientemente nella funzione assegnata alla zona di situazione. Non basta che non si pongano in contrasto con tale funzione, ossia che non ostacolino l'utilizzazione conforme alle finalità perseguite dal piano regolatore per la zona di riferimento. Per essere autorizzate le nuove costruzioni devono apparire collegate da un nesso adeguato alla funzione del comparto territoriale in cui si collocano (DTF 127 I 103 consid. 6, RDAT II-1994 n. 56 pag. 105; Akexander Ruch, Kommentar zum Raumplanungs-gesetz, ad art. 22, n. 70 seg., Adelio Scolari, Commentario, II. ed. Cadenazzo 1996, ad art. 67 LALPT n. 472).
2.2. Le norme di attuazione dei PR precisano spesso la funzione delle zone di utilizzazione facendo riferimento al grado di molestia delle diverse attività che possono esservi insediate. Queste specificazioni sono di natura pianificatoria e vanno applicate indipendentemente dalle disposizioni di diritto federale sulla protezione dell'ambiente, valutando in modo astratto e secondo criteri oggettivi, le ripercussioni solitamente derivanti da un certo tipo d'insediamento nel contesto territoriale in cui viene ad inserirsi (RDAT I-2002 n. 59; URP 1989, 88; Adelio Scolari, op. cit., ad art. 28 LALPT n. 250; Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kt. Aargau, II. ed., Aarau 1985, §§ 130-133 n. 1 seg.,160-161 n. 7).
2.3. Il grado di molestia, definito in molti modi, più o meno simili, da numerosi ordinamenti edilizi comunali, serve in ultima analisi a caratterizzare gli insediamenti che possono essere ammessi nelle zone residenziali. Non moleste sono di regola le attività che, valutate in modo astratto e secondo criteri oggettivi, non distinguendosi dall'abitare, possono essere ammesse senza particolari riserve in quanto perfettamente compatibili con la funzione residenziale. Poco moleste sono invece le attività che, pur generando ripercussioni diverse, ovvero superiori a quelle che derivano dall'abitare, appaiono comunque ancora compatibili con la destinazione residenziale. Moleste sono infine le attività che a causa delle loro ripercussioni ambientali sono inconciliabili con tale destinazione (STA del 22 settembre 2006 n. 52.2006.235 consid. 3.2).
In quest'ordine di idee, l'art. 19 NAPR di __________, entrato in vigore il 18 dicembre 1980, suddivide le varie attività in tre distinte categorie a seconda dell'intensità e delle caratteristiche delle immissioni prodotte. Non moleste sono le aziende (recte: attività) che per la loro natura s’inseriscono nell’abitato e non hanno ripercussioni diverse da quelle che derivano dall'abitare. Poco molesti sono invece considerati gli insediamenti le cui attività rientrano nell'ambito delle aziende ove il lavoro si svolge solo di giorno ed eventuali emissioni hanno carattere temporaneo. Moleste e quindi inconciliabili con la funzione residenziale sono infine considerate le aziende con ripercussioni più marcate.
2.4. L'art. 35 bis NAPR, entrato in vigore soltanto nel 2004, nella zona Ar-Com-S, qui in discussione, ammette soltanto attività artigianali e commerciali mediamente moleste, compatibili con il grado di sensibilità III ai sensi dell'OIF. Contenuti residenziali sono ammessi solo se limitati alle esigenze del personale di sorveglianza addetto in continuità agli impianti.
La norma in oggetto è stata imposta d'ufficio dal Consiglio di Stato in sede di approvazione di una variante di piano regolatore allo scopo di tenere debitamente conto della pesante esposizione della zona al rumore del traffico in transito sulla strada che collega Paradiso all'autostrada A2 ed al comparto del __________. Scostandosi dalla definizione generale dei diversi gradi di molestia sancita dall'art. 19 NAPR, l'art. 35 bis NAPR introduce un livello di molestia, che si riallaccia alla classificazione prevista dall'art. 43 OIF ai fini della determinazione del grado di sensibilità (GS) da attribuire alle diverse zone di utilizzazione. Decisivo ai fini dell'interpretazione dell'art. 35 bis NAPR è in particolare l'art. 43 lett. c OIF, che riserva il GS III alle zone in cui sono ammesse aziende mediamente moleste, segnatamente destinate all'abitazione ed alle aziende artigianali (zone miste).
3. 3.1. Nel caso concreto, il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, ritenendo che il controverso locale notturno fosse un insediamento conforme alla funzione artigianale-commerciale della zona in oggetto. Esso ha in particolare ritenuto che la sua attività fosse da considerare mediamente molesta ai sensi dell'art. 35 bis NAPR. Di parere opposto è stato il Consiglio di Stato, che in accoglimento del ricorso inoltrato dal vicino opponente , ha annullato il permesso, reputando che l'attività del nuovo esercizio pubblico costituisse un'attività molesta ai sensi dell’art. 19 NAPR. In quanto esercitata di notte, essa comporterebbe ripercussioni più marcate di quelle derivanti dalle attività poco moleste, che secondo la definizione data da tale norma si svolgono soltanto di giorno.
La tesi governativa non può essere condivisa, poiché omette di considerare che il grado di molestia ammissibile secondo l'art. 35 bis NAPR non è quello definito dall'art. 19 NAPR, ma quello posto a fondamento dell'art. 43 lett. c OIF, ovvero da una prescrizione del diritto federale, recepita in ambito pianificatorio dal diritto autonomo comunale. Norma speciale, che, a differenza di quella generale, non differenzia il livello delle immissioni derivanti dalle varie attività ammissibili in funzione del momento della giornata in cui vengono svolte.
Nei casi in cui la funzione delle zone di utilizzazione a carattere misto (residenziale-commerciale o residenziale-artigianale) è definita secondo criteri che si riallacciano ai gradi di molestia sanciti dall'art. 19 NAPR o da disposizioni analoghe, che considerano poco moleste soltanto le attività diurne e quindi, e contrario, moleste quelle notturne, i locali notturni (night club, discoteche, pianobar, ecc.) non sono per principio ammessi in quanto inconciliabili con la destinazione abitativa (RDAT II-1994 n. 56 consid. 4.4). Se l'attività (notturna) di questi stabilimenti genera ripercussioni diverse da quelle derivanti dall'abitare, l'autorità decidente non dispone in pratica di un margine d'apprezzamento.
Nei casi in cui la funzione delle zone miste ammette l'insediamento di attività mediamente moleste secondo la classificazione prevista dall'art. 43 OIF lett. c, il municipio dispone invece di un margine d'apprezzamento più ampio, poiché la nozione relativa a questo livello di molestia prescinde da una distinzione tra attività diurne ed attività notturne.
3.2. Ferme queste premesse, la decisione del municipio di qualificare come mediamente molesta l'attività del controverso locale notturno non appare lesiva del diritto. Tenuto conto che la zona in oggetto è riservata ad insediamenti artigianali e commerciali, ad esclusione di quelli di carattere residenziale, non si può rimproverare all'autorità comunale di aver abusato della latitudine di giudizio che deve esserle riconosciuta nell'individuazione del contenuto normativo della nozione giuridica indeterminata di attività mediamente molesta. La decisione appare del tutto sostenibile. A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considera che le istanze di ricorso devono imporsi un certo riserbo nel controllo del diritto comunale autonomo, limitandosi a censurare le deduzioni sprovviste di ragioni oggettive, fondate su considerazioni estranee alla materia o altrimenti aberranti.
La sentenza 9 settembre 2003 (n. 52.2003.85) di questo tribunale, alla quale il Consiglio di Stato si è ispirato, non contraddice questa conclusione, poiché in quel caso le normative di diritto comunale concretamente applicabili, pur mutuando al pari dell'art. 35 bis NAPR la nozione di attività mediamente moleste dall'art. 43 lett. c OIF, disponevano esplicitamente che i locali notturni erano da considerare insediamenti molesti. Normative, queste, che avevano indotto il municipio a negare la licenza per insediare un locale notturno in una zona riservata alle attività artigianali, industriali e commerciali mediamente moleste.
4. 4.1. Giusta l'art. 36 NAPR, le costruzioni, ricostruzioni, riattamenti ed ampliamenti devono essere dotati di posteggi per autoveicoli dimensionati secondo le norme VSS 641.050. Per tutti gli interventi che non siano abitazioni fa stato il Regolamento cantonale posteggi privati (Rcpp). Deroghe o eccezioni possono essere concesse dal municipio solo quando la formazione dei posteggi risultasse tecnicamente impossibile. In questo caso il municipio impone ai proprietari l'obbligo di pagare un contributo pari al 25% del costo di costruzione del posteggio, compreso il valore del terreno.
Secondo l'art. 8 Rcpp, per gli edifici del settore alberghiero e della ristorazione fanno stato le disposizioni contenute nell'allegato della norma SN 640 290 dell'Unione dei professionisti svizzeri della strada (VSS; edizione 1993).
4.2. Nel caso concreto, il nuovo esercizio pubblico disporrebbe di 85 posti a sedere. Secondo le norme VSS, che prescrivono 0.3 posteggi per posto a sedere, il fabbisogno ammonta a 26 nuovi posteggi. Il municipio, sulla base di calcoli che non mette conto di illustrare, ha ritenuto che ne mancassero 12. Ha quindi imposto il versamento di un corrispondente contributo sostitutivo.
In prima istanza, il vicino qui resistente ha sostenuto che secondo l'avviso di pubblicazione della domanda di costruzione non erano previste deroghe. Ha inoltre obiettato che il calcolo del fabbisogno di posteggi effettuato dal municipio ometteva di considerare che queste aree erano già riservate agli avventori dell'esistente bar __________ e che gli stalli non erano dimensionati in modo conforme alle prescrizioni.
Il Consiglio di Stato ha omesso di statuire su tali questioni.
L'omessa indicazione della richiesta di deroghe non ha impedito al vicino di esercitare compiutamente i suoi diritti difesa. L'insufficienza delle indicazioni sulla configurazione e sulle dimensioni effettive dei posteggi impediscono tuttavia a questo Tribunale di pronunciarsi in merito con la dovuta cognizione di causa sulla conformità del progetto per rapporto alle norme applicabili (art. 36 NAPR e 8 Rcpp). Dai piani allegati alla domanda di costruzione si può infatti soltanto dedurre che sono previste due aree di posteggio: una per 2 veicoli (B) e l'altra (C) per 10. Mancano tuttavia informazioni più concrete sulla disposizione degli stalli e non è nemmeno dato di sapere se tali aree non siano già destinate a coprire il fabbisogno degli esercizi pubblici (bar __________ e residenza __________) già presenti sul fondo. Su questo punto, il ricorso non può essere accolto.
5. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso è dunque parzialmente accolto, annullando il giudizio governativo impugnato e rinviando gli atti all'istanza inferiore (art. 65 LPAmm), affinché, esperiti i necessari accertamenti riguardanti i posteggi, si pronunci nuovamente sulla questione lasciata indecisa.
La tassa di giustizia è suddivisa fra le parti proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza. Le ripetibili, ridotte, sono poste a carico del resistente.
Per questi motivi,
visti gli art. 21 LE; 43 OIF; 35 bis, 36 NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 4 marzo 2008 del Consiglio di Stato (n. 1211) è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato affinché esperiti i necessari accertamenti si pronunci con nuova decisione sulla questione relativa ai posteggi.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico del ricorrente nella misura di fr. 500.e del resistente per la differenza.
3. Il resistente rifonderà fr. 1'000.- al ricorrente a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
5. Intimazione a:
1. Giancarlo Lurà, 6915 Pambio-Noranco, 2. Municipio di Lugano, 6900 Lugano, 3. Dipartimento del territorio, Servizi generali, UDC, 6500 Bellinzona, 4. Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona,
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario