Incarto n. 52.2007.393 52.2007.394
Lugano 11 gennaio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi (a) e (b) 16 novembre 2007 della
RI 1, , ,
contro
a. la decisione 9 novembre 2007 della delegazione amministratrice dell'Ente Regionale Protezione Civile di Lugano Campagna, che esclude l'insorgente dal concorso indetto per l'aggiudicazione delle opere da capomastro relative alla costruzione dell'impianto regionale di __________ a __________, b. la decisione 9 novembre 2007 della delegazione amministratrice dell'Ente Regionale Protezione Civile di Lugano Campagna, che aggiudica la commessa all'impresa CO 1;
viste le risposte:
- 29 novembre 2007 dell'Ente regionale PCi;
- 3 dicembre 2007 del Dipartimento del territorio (ULSA);
- 6 dicembre 2007 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 24 agosto 2007 l'Ente Regionale Protezione Civile (ERPCi) di Lugano Campagna ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da capomastro relative alla costruzione dell'impianto regionale di PCi a Caslano (FU n. 69/2007 pag. 6728).
In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di 15 imprese di costruzione. Fra queste v'erano quella della ricorrente RI 1 (__________) di fr. 734'861.10 e quella della CO 1 (__________), di fr. 772'899.95.
B. Nell'ambito della valutazione delle offerte, il 18 ottobre 2007 il progettista del committente ha chiesto alla __________ di produrre entro cinque giorni copia del contratto di lavoro dell'ing. __________, membro del consiglio di amministrazione della stessa ditta, a comprova della legittimazione a concorrere secondo l’art. 34 RLCPubb/CIAP. In riscontro a questa richiesta, il 22 seguente la __________ ha comunicato al committente che i lavori pubblici eseguiti dalla ditta sono curati dall'ing. __________, che per le sue prestazioni viene regolarmente retribuito.
Adeguandosi ad un parere negativo dell'ULSA, con decisione 9 novembre 2007 la delegazione dell'ERPCi ha escluso la __________ dalla gara, ritenendola inidonea a concorrere in quanto non aveva dimostrato che l'ing. __________ era un membro dirigente effettivo.
Con decisione di ugual data, la delegazione consortile ha inoltre aggiudicato la commessa alla __________, classificatasi al primo posto con 6.00 punti su 6.
C. Contro le predette decisioni, la __________ insorge con distinti ricorsi davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
Con la prima impugnativa, l'insorgente contesta l'esclusione dalla gara, sostenendo che l'ing. __________, membro del consiglio di amministrazione della società con diritto di firma collettiva a due, è un dirigente effettivo, con mansioni di addetto al controllo e responsabile tecnico. A sostegno di questa tesi riguardo produce un contratto, stipulato il 1° luglio 2007 con l'ing. __________, che prevede il versamento di uno stipendio di fr. 5'000.- al mese per lo svolgimento di queste mansioni. Contratto, questo, che aveva mostrato all'ULSA il giorno stesso in cui le era stata intimata la decisione di esclusione e che aveva indotto tale ufficio a chiedere all'ERPCi di rinvenire sul provvedimento.
La richiesta di produrre il contratto di lavoro, soggiunge, sarebbe stata ingiustificata. Ma anche se fosse stata ammissibile, l'esclusione per mancata produzione del documento entro il termine assegnato, che non è stato dichiarato perentorio, costituirebbe un eccesso di formalismo.
Con il secondo ricorso, la __________ si limita a contestare la decisione di aggiudicazione, siccome resa senza tener conto della sua offerta, ingiustamente scartata.
D. All'accoglimento dei ricorsi si oppongono l'ULSA e l'__________, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
L'ERPCi si rimette invece al giudizio del Tribunale cantonale amministrativo, rilevando di aver escluso la ricorrente dietro esplicito suggerimento dell'ULSA.
E. Il 14 dicembre 2007 la __________ ha prodotto una serie di verbali delle riunioni tenutesi settimanalmente fra i suoi dirigenti, alle quali ha partecipato anche l'ing. __________. A questi verbali ha allegato una dichiarazione dell'arch. __________, attestanti l'interessamento dell'ing. __________ all'allestimento di un capitolato d'appalto per la realizzazione di un complesso residenziale.
La resistente ha contestato la produzione di questi documenti, reputandola tardiva. Ha inoltre negato che siano atti a provare il ruolo di dirigente effettivo dell'ing. __________.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione che la esclude dall'aggiudicazione (art. 43 PAmm). In caso di successo dell'impugnativa rivolta contro la decisione di esclusione sarà abilitata ad impugnare anche la decisione di aggiudicazione. I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine.
Avendo il medesimo fondamento di fatto, possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria (art. 18 PAmm). Nulla osta all'ammissione dei documenti prodotti dalla ricorrente dopo l'inoltro delle osservazioni al ricorso. La mancata produzione con il ricorso non esplica effetti preclusivi.
2. 2.1. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche (LCPubb, CIAP) distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa.
I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze.
Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfati al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.2. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine, soggiunge la norma, precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP stabilisce dal canto suo che per le commesse edili, aventi per oggetto opere da impresario costruttore, sono legittimate a concorrere le imprese nelle quali almeno un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in possesso di un diploma di studio conferito da una scuola universitaria professionale (già STS) oppure di un diploma federale di impresario-costruttore o titoli equivalenti, di architetto o ingegnere del ramo (ETH, EPFL).
L’art. 34 RLCPubb/CIAP discende dall'art. 14 cpv. 1 lett. b dell'abrogata legge sugli appalti (LApp) del 12 settembre 1978 (BU 79, 37), di tenore analogo. Esso è volto a garantire che le ditte e le imprese, che partecipano ad una gara d'appalto, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio. “Titolare”, secondo la norma in esame, è l'avente diritto di ditte individuali od il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo o in accomandita). Per “membro dirigente” è invece da intendere il membro dell'organo di gestione di società di capitale (società anonime, società a garanzia limitata, ecc.). L'effettività dell'attività dirigenziale, esplicitata soltanto per il “membro” degli organi di gestione di società di capitale, ma valevole anche per il “titolare” di persone giuridiche a carattere personale, è esatta allo scopo di impedire che le finalità perseguite dalla norma in esame vengano eluse attraverso l'impiego di semplici prestanome (STA 52.2007.49 consid. 2).
L’art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP non specifica ulteriormente la nozione di effettività dell’attività dirigenziale. La norma non esige in particolare che tale attività sia commisurata al volume globale delle ordinazioni o sia specificatamente riferita alla commessa da realizzare. Diversamente da quanto dispone l’art. 3 cpv. 3 LEPIC per l’iscrizione all’albo delle imprese di costruzione, l’art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP non pretende nemmeno che il dirigente, che con le sue qualifiche professionali abilita l’impresa a partecipare ai concorsi per commesse edili, contribuisca alla sua gestione, “dedicandovi la propria attività in modo prevalente”. Considerato che la norma in esame è posteriore all'art. 3 cpv. 3 LEPIC, se l'ordinamento sulle commesse pubbli-che avesse voluto riprendere una simile esigenza, avrebbe dovuto esplicitarla. Dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP si può soltanto dedurre che il dirigente effettivo non può essere un semplice membro dell’organo esecutivo dell’impresa, che collabora saltuariamente ed occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire prestazioni lavorative sufficienti a dimostrare che l’impresa è affidata ad un professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge soltanto da prestanome.
3. 3.1. Nel caso concreto, il capitolato d'appalto chiedeva ai concorrenti di comprovare la loro idoneità generale, producendo le dichiarazioni attestanti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte elencate dall'art. 39 RLCPubb/CIAP (pos. 252.110 ). Esso specificava che in caso di mancanza di uno o più di questi documenti, il committente avrebbe assegnato un termine perentorio di 5 giorni per produrli, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.
Per quanto attiene all'idoneità specifica (art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP), il capitolato si limitava invece a chiedere ai concorrenti di indicare i titolari della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi (capitolato pag. 3). Non prevedeva nulla in caso di mancata od incompleta indicazione.
3.2. Quale titolare della ditta in possesso di un diploma, che la abilitasse a partecipare alla gara, la __________ ha indicato l'ing. STS __________ di __________, che, stando alle risultanze del RC, è anche membro del consiglio di amministrazione della società con diritto di firma collettiva a due.
Al fine di verificare l'adempimento del requisito d'idoneità specifica, posto dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP dal profilo dell'effettività dell'attività dirigenziale svolta dall'ing. __________, il 18 ottobre 2007 il consulente del committente ha chiesto alla __________ di produrre entro 5 giorni copia del contratto di lavoro. La richiesta non era abbinata ad alcuna comminatoria d'esclusione dalla gara in caso di mancata produzione del documento. Entro il termine assegnato la __________ si è limitata ad osservare che l'ing. __________ si rende responsabile per i lavori pubblici e che viene regolarmente retribuito per le sue prestazioni compreso il pagamento degli oneri sociali.
Con la decisione 9 novembre 2007, qui impugnata con il primo ricorso, l'ERPCi ha escluso la ricorrente dall'aggiudicazione, reputando che, non avendo dato seguito alla richiesta di inoltrare il contratto di lavoro dell'ing. __________, non avesse dimostrato che il titolare tecnico dirige effettivamente la ditta con un minimo di assiduità e continuità come invece voluto espressamente dal legislatore.
Nella misura in cui rimprovera alla __________ di non aver fornito la prova di adempiere il requisito d'idoneità particolare fissato dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP, la decisione censurata non presta di per sé il fianco a critiche. Non si può invero negare che, omettendo di produrre il documento richiesto, che pur esisteva, non emergono dagli atti altri elementi che dimostrino che il professionista in questione svolge effettivamente, in seno all'impresa, un'attività dirigenziale conforme alle esigenze minime poste dalla norma succitata. Ciò non significa ancora che tale dimostrazione non possa essere portata in questa sede. Le prescrizioni di gara prevedevano infatti l'esclusione del concorrente soltanto in caso di inosservanza del termine di 5 giorni fissato dal committente per rimediare all'omessa produzione delle dichiarazioni comprovanti l'adempimento del criterio d'idoneità generale, ovvero l'avvenuto pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Per quanto attiene invece al criterio d'idoneità specifica, fissato dall'art. 34 cpv. 1 lett. RLCPubb/CIAP, il capitolato non prevedeva nemmeno che i concorrenti dovessero fornirne la prova. Tanto meno comminava l'esclusione dalla gara in caso di mancata produzione della prova che fosse stata successivamente richiesta dal committente in sede di esame delle offerte. L'esclusione in caso di mancata produzione del contratto di lavoro dell'ing. __________, che peraltro avrebbe anche potuto essere semplicemente verbale, non è stata prospettata nemmeno dalla richiesta 18 ottobre 2007 inviata dall'ERPCi alla __________. L'esclusione decisa dall'ERPCi non era dunque la conseguenza, irreversibile, di una prescrizione di gara, che la comminasse espressamente in caso di mancata produzione del documento richiesto. Era soltanto la conseguenza, reversibile, dell'omessa dimostrazione dell'idoneità tecnica. Va pertanto concessa all'insorgente la facoltà di dimostrare ancora in questa sede di adempiere il requisito in contestazione.
3.3. Per dimostrare l’effettività dell’attività dirigenziale svolta dall’ing. STS __________ in seno all’impresa, la __________ ha prodotto in questa sede un contratto di lavoro, che ha stipulato con lui il 1° luglio 2007 per una durata indeterminata, affidandogli le mansioni di addetto al controllo e responsabile tecnico. Questo contratto fissa uno stipendio di fr. 5'000.- (netti) al mese per 13 mesi. L'onere lavorativo non è definito con precisione. Il contratto stabilisce soltanto che il dipendente è tenuto a “rispettare gli orari di lavoro ufficiali”.
Lo stipendio in questione, anche se di una certa consistenza, appare comunque inferiore alle retribuzioni che secondo quanto risulta a questo tribunale vengono riconosciute ai dirigenti tecnici occupati a tempo pieno presso imprese di dimensioni analoghe a quelle della ricorrente (> 160 dipendenti). Esso sembra indicare che l’ing. __________ è occupato soltanto a tempo parziale. L'ing. __________ è in effetti anche titolare di uno studio d’ingegneria a __________, socio accomandatario dello studio di architettura __________ e socio dell'impresa generale di costruzioni __________ e __________, società in nome collettivo. Ad avvalorare questa deduzione contribuisce il fatto che l’ing. __________, designato sino al 2006 quale dirigente della __________ in possesso dei titoli di studio che ne abilitavano l’iscrizione all’albo delle imprese di costruzione, è stato nel frattempo sostituito dal tecnico ST __________, in possesso di un titolo di studio sufficiente per mantenere l’iscrizione a tale albo, ma insufficiente ad abilitare l’impresa a partecipare ai concorsi indetti per l’aggiudicazione di commesse edili.
Anche se occupato soltanto a tempo parziale, l'ing. __________ non ha cessato qualsiasi attività dirigenziale in seno alla ditta, limitandosi a mantenere la sua carica di consigliere d'amministrazione. Non è diventato un semplice prestanome, rimasto membro dell'organo esecutivo della società all'unico scopo di permetterle di continuare a partecipare ai concorsi per l'aggiudicazione di commesse edili. Dando concretamente seguito al contratto stipulato con la __________, egli non ha interrotto il rapporto di collaborazione con la ditta ricorrente, continuando a fornire le sue prestazioni professionali. Lo confermano inequivocabilmente i verbali delle riunioni settimanali indette fra i quadri dirigenti della __________ per organizzare l'attività dell'impresa, alle quali l'ing. __________ ha regolarmente partecipato.
Ora, è possibile che la collaborazione con la __________ non costituisca la parte preponderante dell'attività professionale svolta dall'ing. __________. L’art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP si limita tuttavia ad esigere che l'attività dirigenziale del professionista, che con i suoi titoli di studio abilita l'impresa a partecipare ai concorsi per l'aggiudicazione di commesse pubbliche, sia effettiva. A differenza dell'art. 3 cpv. 3 LEPIC, la norma in esame non pretende che il membro dirigente effettivo dedichi "la propria attività in modo prevalente" alla gestione dell'impresa.
Ferme queste premesse, questo tribunale ritiene che la __________, seppur soltanto in questa sede, abbia sufficientemente provato che l'ing. __________ svolge in seno all'impresa un'attività dirigenziale abbastanza regolare, reale e concreta da rispondere alle esigenze minime poste dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP. Lo stesso ULSA sembra esserne reso conto, quando, dopo aver preso visione del contratto di lavoro sottopostogli tardivamente dalla __________, ha tentato invano di indurre l'ERPCi a revocare la decisione di escludere la ricorrente dalla gara.
Alla dimostrazione dell'effettività dell'attività dirigenziale svolta dal membro dell'organo esecutivo della ditta concorrente non possono essere poste esigenze eccessive. È sufficiente che l'interessato provi di svolgere in seno all'impresa un'attività professionale regolare, fornendo prestazioni lavorative sufficienti ad escludere che funga soltanto da prestanome.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi sono dunque accolti, annullando la decisione di escludere la __________ e quella di aggiudicare la commessa alla __________. Non chiedendo la ricorrente che questo tribunale statuisca esso stesso nel merito sulla base della graduatoria, in seguito annullata, che classifica la __________ al primo posto (art. 41 cpv. 1 LCPubb), gli atti sono rinviati all'ERPCi, affinché si pronunci nuovamente.
Dato che l'esito è dovuto alla tardiva produzione degli atti probatori richiesti alla ricorrente, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia a carico della resistente e dall'assegnazione di ripetibili.
Per questi motivi,
visti gli art. 20, 36, 37 LCPubb; 34 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. I ricorsi sono accolti.
§. Di conseguenza:
a. la decisione 9 novembre 2007 dell’ERPCi che estromette la __________ dalla gara è annullata.
b. gli atti sono rinviati all’ERPCi per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2.Non si preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
4. Intimazione a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario