Incarto n. 52.2007.332-333-319
Lugano 19 ottobre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Raffaello Balerna
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a.
6 luglio 2007 di 1. RI 1, , 2. RI 2, , 3. RI 3, , 4. RI 4, , 5. RI 5, , 6. RI 6, , 7. RI 7, , 8. RI 8, ,
contro
la decisione 25 giugno 2007 del municipio di CO 2 che delibera alle CO 1 il trasporto degli allievi delle scuole elementari;
b.
7 settembre 2007 di __________
__________, __________
c.
__________ 10 settembre 2007 di __________,
contro
la decisione 27 agosto 2007 (n. 11019) del CO 2 che risolve di sottoscrivere il contratto con le CO 1 per il trasporto degli allievi delle scuole elementari;
viste le risposte:
- 16 luglio 2007 del CO 2;
- 5 ottobre 2007 del CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. In seguito alla disdetta del contratto di trasporto, notificatagli dalla __________ per il mese seguente, il 25 maggio 2007 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, allo scopo di aggiudicare il servizio di trasporto degli allievi di __________ alla scuola elementare di __________.
L'11 giugno 2007 è pervenuta al committente una sola offerta, che prevedeva di impiegare un veicolo con una capienza (30 posti) inferiore a quella (45-50 posti) prescritta dal bando di concorso. Il municipio ha rinunciato ad aggiudicare la commessa.
B. a. In seguito alle ricerche intraprese successivamente dall'esecutivo comunale fra le imprese di trasporto della regione, le CO 1 si sono offerte di effettuare il trasporto degli allievi con un veicolo di 51 posti per un periodo di 5 anni al prezzo di fr. 99'000.- all'anno.
Con delibera 25 giugno 2007, adottata a maggioranza, il municipio ha accettato l'offerta.
b. Contro questa decisione, notificata alle __________ e pubblicata all'albo comunale il giorno seguente, sono insorti davanti al Consiglio di Stato RI 1, rimproverando al municipio di aver travalicato il limite (fr. 20'000.-), fissato dall'art. 69 ROC, per spese non preventivate.
C. a. Con messaggio n. 190, il 16 giugno 2007 il municipio ha chiesto al consiglio comunale di aggiornare il preventivo 2007, aumentando da fr. 50'600.- a fr. 82'800.- la spesa prevista per il trasporto degli allievi della scuola elementare. La proposta non è stata accettata, poiché tanto nella seduta del 23 luglio, quanto in quella del 23 agosto 2007, le votazioni si sono concluse in parità.
b. Preso atto delle pretese di risarcimento (fr. 50'000.-), che le __________ avrebbero avanzato nei confronti del comune, nel caso in cui il contratto non fosse stato sottoscritto, il 27 agosto 2007, il municipio ha risolto di firmarlo alle condizioni definite in precedenza.
c. Contro questa nuova decisione sono insorti davanti al Consiglio di Stato i __________ ricorrenti elencati in ingresso (b) ed il sindaco __________ (c), chiedendo che fosse annullata. Ulteriori richieste, che non occorre qui descrivere, sono state formulate dal sindaco.
d. Con risoluzioni del 12 e del 19 settembre 2007, il Consiglio di Stato ha trasmesso le tre impugnative a questo tribunale, dichiarandole irricevibili per difetto di competenza, in quanto concernenti una decisione riconducibile alla LCPubb, che prevede il ricorso diretto al Tribunale cantonale amministrativo.
D. All'accoglimento dei ricorsi si è opposto il municipio, contestandone in particolare la legittimazione attiva degli insorgenti e la tempestività.
Le __________ non hanno invece presentato osservazioni.
Considerato, in diritto
1.1.1. Competenza
1.1.1. Giusta gli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 2 DLACIAP, contro le decisioni di aggiudicazione di una commessa pubblica, emanate in base a tale ordinamento, è dato ricorso direttamente al Tribunale cantonale amministrativo. Introducendo la possibilità di dedurre direttamente a questo tribunale le decisione di aggiudicazione adottate dai municipi, tali norme derogano all'ordinamento delle competenze previsto dagli art. 208 LOC e 55 cpv. 2 PAmm.
1.1.2. La risoluzione 25 giugno 2007, con cui il CO 2 ha deliberato alle __________, mediante incarico diretto, il trasporto degli allievi delle scuole elementari prefigura una decisione di aggiudicazione. Essa è stata resa dall'organo competente (municipio) di un committente (comune) assoggettato alla legislazione sulle commesse pubbliche (LCPubb, CIAP). Alla fattispecie è applicabile il CIAP, poiché la commessa ha per oggetto una prestazione di servizio (art. 6 cpv. 1 lett. c CIAP), il cui valore cumulato (fr. 495'000.-; art. 5 cpv. 4 lett. a RLCPubb/CIAP) supera la soglia di fr. 383'000.- fissata dall'art. 5 cpv. 1 RLCPubb/CIAP.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data. Essa va ammessa anche in relazione ai ricorsi interposti contro la decisione del 27 agosto 2007, che costituisce in sostanza un provvedimento consequenziale, volto ad attuare la precedente decisione di aggiudicazione.
Privo di rilievo, dal profilo dell'accertamento della competenza di questo tribunale, è il fatto che i ricorrenti ravvisino nelle decisioni impugnate una disattenzione di norme della LOC. Il riconoscimento della competenza non dipende dalle norme di diritto procedurale, di cui è eccepita la violazione, ma dalle disposizioni di diritto materiale, su cui si fonda il provvedimento censurato. Una diversa conclusione, in casi come quello in esame, ove l'ordinamento delle istanze di ricorso previsto dalla LOC diverge da quello previsto dalla legislazione sulle commesse pubbliche, porterebbe altrimenti ad ammettere la possibilità di esperire due diverse procedure di ricorso contro la medesima decisione: una, da esperire dapprima davanti al Consiglio di Stato ed in seguito eventualmente a questo tribunale, circoscritta all'esame delle questioni riguardanti l'applicazione della LOC, l'altra, concernente all'applicazione della legislazione sulle commesse pubbliche, da esperire invece direttamente davanti a questo tribunale.
1.2. Legittimazione attiva
1.2.1. Giusta l’art. 209 LOC, sono legittimati a ricorrere contro le decisioni degli organi comunali: (a) ogni cittadino del comune, rispettivamente (b) ogni altra persona o ente che dimostri un interesse legittimo, ovvero degno di protezione ai sensi dell'art. 43 PAmm. Ipotesi, questa, che presuppone che l'insorgente, oltre ad essere portatore di un interesse personale, diretto e concreto ad annullare o modificare il provvedimento per il pregiudizio che gli arreca, appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone, che per situazione risultano collegate all'oggetto della decisione impugnato da un rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre con gli altri membri della comunità.
L'art. 209 lett. a LOC istituisce la cosiddetta actio popularis, conferendo ad ogni cittadino del comune il diritto di impugnare le decisioni emanate dagli organi comunali uti civis, ossia senza dover dimostrare di essere portatore di un interesse legittimo ai sensi dell'art. 43 PAmm: la potestà ricorsuale è data dalla semplice qualità di cittadino attivo. Restano comunque riservate le leggi che escludono l’actio popularis, circoscrivendo il diritto di impugnare le decisioni degli organi comunali ai soli detentori di un interesse legittimo (cfr. p.es. art. 8 LE).
1.2.2. Nessuno dei ricorrenti, per quanto consta a questo tribunale, potrebbe ambire, in quanto titolare di un'impresa di trasporto, all'aggiudicazione della commessa. Nessuno di loro è dunque titolare di un interesse legittimo ai sensi dell'art. 43 PAmm; norma, che come detto presuppone l’esistenza di un rapporto qualificato fra la situazione dell’insorgente e l’oggetto della decisione censurata.
Ai ricorrenti, cittadini attivi di __________, va comunque riconosciuta la qualità per impugnare le decisioni municipali qui in esame avvalendosi dell'actio popularis (art. 209 lett. b LOC). Strumento, che estende i diritti democratici, permettendo ai cittadini attivi di esercitare un controllo sulla legalità dell'amministrazione comunale (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 43 PAmm n. 4).
Oggetto dei ricorsi in esame sono infatti decisioni emanate da un organo comunale in applicazione di una legge (CIAP), che non limita il diritto di ricorso ai soli portatori di un interesse legittimo.
Il CIAP non contiene in effetti alcuna disposizione che escluda l'actio popularis, conferendo il diritto di ricorrere unicamente ai detentori di un interesse legittimo secondo l'art. 43 PAmm. Una simile limitazione non può nemmeno essere dedotta dal semplice rinvio alla legge di procedura per le cause amministrative (PAmm), contenuto nell’art. 4 cpv. 2 DLACIAP. Considerato che tutte le procedure di ricorso davanti a questo tribunale sono rette da tale legge, una diversa conclusione, che ritenesse sufficiente un generico rinvio alla PAmm per riconoscere la qualità per agire in giudizio soltanto a chi è titolare di un interesse legittimo secondo l’art. 43 PAmm, porterebbe a limitare lo strumento dell’actio popularis ai ricorsi proposti per violazioni della LOC. Ai cittadini che non fossero portatori di un tale interesse verrebbe in sostanza preclusa qualsiasi possibilità di censurare le decisioni degli organi comunali per motivi fondati sulle norme di legge concretamente applicabili.
1.3. Tempestività
1.3.1. Giusta l’art. 15 cpv. 2 CIAP, il ricorso va inoltrato entro 10 giorni dalla notifica della decisione impugnata. La norma costituisce una lex specialis rispetto al termine di 15 giorni fissato dall'art. 213 cpv. 2 LOC a far tempo dall'intimazione o dalla data di pubblicazione all'albo.
1.3.2. In concreto, le controverse decisioni sono state pubblicate all'albo comunale il giorno successivo alla loro adozione. Il termine per impugnarle scadeva dunque venerdì 6 luglio, rispettivamente l'8 settembre 2007. Le impugnative sono state inoltrate al Consiglio di Stato il 7 luglio, rispettivamente il 10 settembre 2007, ovvero dopo la scadenza del termine di ricorso.
Contrariamente a quanto sostiene il municipio, esse non sono tuttavia da respingere siccome tardive.
Disattendendo l’art. 26 cpv. 2 PAmm, che impone all'autorità di munire le decisioni dell'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso, l'autorità comunale ha infatti pubblicato entrambe le risoluzioni senza indicare né i mezzi, né il termine di ricorso. Torna dunque applicabile la regola generale, che, nei limiti del principio della buona fede, esclude che una notificazione difettosa possa pregiudicare l'esercizio dei diritti di difesa (DTF 118 Ia 227 consid. 2; Borghi/Corti, op. cit., ad art. 26 PAmm n. 5).
1.4. Proponibilità
Gli atti amministrativi che si limitano a confermare od attuare precedenti decisioni non sono, per principio, impugnabili (RDAT 1998-II n. 40). Sostanzialmente inammissibili, in quanto rivolti contro una decisione che si limita a dar seguito alla precedente delibera, sono i ricorsi interposti contro la decisione 27 agosto 2007 del municipio di firmare il contratto con le __________.
Improponibili sono inoltre le domande di annullamento delle decisioni impugnate. Se il contratto, come nel caso concreto, è già stato concluso ed il ricorso è fondato, il tribunale può infatti soltanto constatare il carattere illegale del provvedimento impugnato (art. 18 cpv. 2 CIAP).
1.5. Avendo il medesimo fondamento di fatto, tutti i ricorsi possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm). Non sussistendo contestazione sui fatti rilevanti, le impugnative possono essere evase sulla base degli atti (art. 18 PAmm).
2.2.1. Giusta l’art. 165 cpv. 1 LOC, il municipio non può fare spese che non siano iscritte nel preventivo, né superare quelle iscritte, senza il consenso dell’assemblea o del consiglio comunale. Restano riservati i casi di assoluta urgenza (art. 165 cpv. 3 LOC) e l’art. 115 LOC, che permette al municipio di effettuare spese correnti non preventivate fino ad un importo annuo complessivo stabilito dal regolamento comunale (ROC). Importo che l’art. 69 ROC di __________ limita a fr. 20'000.-.
2.2. In concreto, il preventivo del comune per il 2007 stanziava fr. 50'600.- per spese di trasporto degli allievi. Stando al messaggio municipale del 16 luglio 2007 (n. 190) a metà anno il consuntivo già ammontava a fr. 82'800.-.
Ora, non si può negare che dopo il fallimento del concorso indetto a seguito della disdetta del precedente contratto da parte __________, vi fosse una certa urgenza a reperire una ditta che assicurasse il servizio di trasporto degli allievi delle scuole elementari. Le ferie estive e la relativamente imminente riapertura delle scuole possono aver creato una certa urgenza.
Tale urgenza non era comunque atta a giustificare la decisione del 27 giugno 2007 con cui il municipio ha aggiudicato alle __________ una commessa, che comportava una spesa di circa 100'000.- fr. all'anno per un periodo di cinque anni. L'urgenza poteva semmai giustificare l'adozione di una soluzione transitoria.
Non si può dunque negare che con la decisione 25 giugno 2007 il municipio abbia disatteso le competenze di spesa fissate dagli art. 165 LOC e 69 ROC è innegabile. La decisione non può tuttavia essere annullata. Per i motivi sopra esposti, questo tribunale può soltanto constatarne il carattere illecito (art. 18 cpv. 2 CIAP).
3. 3.1. In deroga al principio generale sancito dall'art. 47 cpv. 2 PAmm, l’art. 17 cpv. 1 CIAP stabilisce che il ricorso contro le decisioni del committente non esplica effetto sospensivo. Tale effetto, soggiunge la norma (cpv. 2) può essere concesso, a determinate condizioni, dall'autorità di ricorso su richiesta dell'insorgente.
3.2. In concreto, il ricorso inoltrato da RI 1 contro la decisione 25 giugno 2007 con cui il municipio ha deliberato la controversa commessa alle __________ non esplicava effetto sospensivo. I ricorrenti non hanno chiesto che tale effetto fosse concesso. Né risulta dagli atti che sia stato accordato. Il ricorso non impediva dunque al municipio di decidere, il 27 agosto 2007, di sottoscrivere il contratto con le CO 1 (cfr. art. 14 cpv. 1 CIAP). Né l'effetto sospensivo che fosse stato eventualmente concesso dal Servizio dei ricorsi permetterebbe a questo tribunale di annullare la decisione del municipio di firmare il contratto. Nella misura in cui questo provvedimento, volto semplicemente ad attuare la precedente decisione di aggiudicazione, potesse essere considerato impugnabile, questo tribunale dovrebbe comunque limitarsi a constatarne l'illegittimità.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il primo ricorso va dunque parzialmente accolto, accertando il carattere illegale della decisione 25 giugno 2007 del municipio. I successivi due ricorsi del 7 e del 10 settembre 2007 vanno invece respinti siccome inammissibili.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono suddivise fra i ricorrenti che li hanno inoltrati.
Per questi motivi,
visti gli art. 115, 165, 208, 209 LOC; 14, 15, 17, 18 CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso 6 luglio 2007 di RI 1 è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza, è accertato il carattere illegale della decisione 25 giugno 2007 (n. 10'554) del CO 2.
2. In quanto ricevibili, i ricorsi 7 e 10 settembre 2007 sono respinti.
3. La tassa di giustizia di fr. 600.- è posta a carico di __________ nella misura di fr. 400.e del ricorrente __________ per la differenza (fr. 200.-).
4. I ricorrenti __________ rifonderanno al comune fr. 900.- a titolo di ripetibili.
Il ricorrente __________ rifonderà al comune fr. 300.- a titolo di ripetibili.
5. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
6. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario