Incarto n. 52.2006.363/364/365/ 368/369/370/371/374
Lugano 2 marzo 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi di a. b. c. d. e.
RI 2 patrocinati dall' PA 1 __________, __________, , __________, , 5 maggio 2006 di __________ tutti rappresentati da __________, ,
f. g. h.
__________, , patrocinato __________, , __________, __________, ,
contro
la decisione 18 aprile 2006 con cui ilCO 2 ha rilasciato all'CO 1, __________, la licenza edilizia per l'edificazione di un autosilo sul mapp. 28 del comune di __________, sezione di __________;
ed ora sull'obbligo di tre membri del Consiglio di Stato di astenersi dalla partecipazione alla decisione sul ricorso in oggetto;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 15 febbraio 2005 l'CO 1 (AILA) ha inoltrato una domanda di licenza edilizia per la costruzione di un autosilo al mapp. 28 di __________, sezione di __________. L'infrastruttura prevede la creazione di 250 posti, di cui 117 riservati all'__________ (__________), 100 all'__________ (__________) e 33 per la sala multiuso e per i negozi ricavati nell'edificio. Avverso il rilascio della licenza edilizia sono state presentate svariate opposizioni.
Con decisione 18 aprile 2006 il CO 2 ha rilasciato __________ la licenza edilizia ed ha nel contempo respinto le opposizioni.
B. I ricorrenti indicati in ingresso sono insorti contro la menzionata decisione municipale dinanzi al Consiglio di Stato, al quale hanno chiesto di annullarla per motivi che non occorre riassumere.
C. Con lettera 5 settembre 2006 il Consiglio di Stato ha scritto a questo tribunale, asserendo di non essere in grado di decidere la controversia per mancanza del raggiungimento del numero di tre membri (quorum) richiesto a questo scopo dall'art. 16 cpv. 1 del Regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e dell'Amministrazione del 26 aprile 2001. A suo giudizio tre tra i suoi membri dovevano astenersi dalla partecipazione alla decisione per i seguenti motivi: a) la consigliera __________, perché la decisione concerneva la città di __________; b) la consigliera __________, in quanto membro del consiglio di amministrazione __________; il consigliere __________, in quanto membro del consiglio __________. Di conseguenza, il Consiglio di Stato ha prospettato al tribunale la possibilità di trasmettere per evasione al tribunale tutti i ricorsi inoltratigli contro il rilascio della licenza edilizia in attuazione del principio dell'omisso medio (Sprungbeschwerde, recours sautant). Con scritto 28 settembre 2006 il presidente del tribunale ha comunicato il suo accordo a questo modo di procedere. Con decisione 10 ottobre 2006 (n. 4909) il Consiglio di Stato ha quindi formalizzato la trasmissione dei ricorsi al tribunale.
Considerato, in diritto
1. 1.1. Prima di entrare nel merito di un'istanza o di un ricorso l'autorità esamina d'ufficio la propria competenza (art. 3 PAmm). Se la competenza è dubbia, prima di decidere sulla competenza si procede a uno scambio di opinioni (art. 4 cpv. 3 PAmm). La competenza sancita attraverso uno scambio di opinioni è, in linea, di principio definitiva (salvo ricorso delle parti) e vincolante per le autorità interessate (Bovay, Procédure administrative, Berna 2000, pag. 98; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berna 1997, N. 16 ad art. 4; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2.a. ed., Zurigo 1998, n. 236, pag. 86).
1.2. In concreto, tuttavia, non esiste un problema di competenza; non è difatti minimamente dubbio che il Governo debba decidere i ricorsi inoltratigli contro la licenza edilizia rilasciata dal municipio di Lugano all'AILA in applicazione dell'art. 21 cpv. 1 LE. La trasmissione di questi gravami al tribunale ha avuto luogo poiché il Governo si è ritrovato, a suo giudizio, nell'impossibilità di evadere questi ricorsi a causa dell'obbligo di astenersi di tre suoi membri, che renderebbe impossibile una decisione di questo organo per difetto del quorum previsto all'art. art. 16 cpv. 1 del Regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e dell'Am-ministrazione del 26 aprile 2001. Ora, tuttavia, la competenza a decidere i casi in cui l'intero Consiglio di Stato o la sua maggioranza deve astenersi spetta indelegabilmente al Tribunale cantonale amministrativo (art. 32 cpv. 2 PAmm, applicabile attraverso il rinvio di cui al cpv. 7 della stessa disposizione), non al Governo stesso, impossibilitato a decidere in merito.
1.3. Nel caso in esame, il Governo ha dunque promosso in modo prematuro la procedura di scambio di opinioni fondandosi sull'art. 4 cpv. 3 PAmm e trasmesso in seguito gli incarti al tribunale per evasione dei ricorsi. In un primo tempo, esso avrebbe semplicemente dovuto notificare alle parti l'obbligo di astensione di tre suoi membri, precisandone i motivi (art. 32 cpv. 6 PAmm), e trasmettere in seguito gli incarti al tribunale per una decisione limitatamente a questo solo oggetto. Il problema della competenza a decidere i gravami si pone difatti esclusivamente nell'ipotesi in cui il tribunale dovesse effettivamente accertare l'obbligo di astensione dei tre membri del Consiglio di Stato, che renderebbe impossibile una deliberazione dello stesso.
1.4. Ferme queste premesse, ritenuto che le parti sono state debitamente informate dal Consiglio di Stato dell'obbligo di astensione in discussione con scritto 2 ottobre 2006, la decisione di trasmissione degli incarti 10 ottobre 2006 (n. 4909) non può essere dunque trattata come se fosse direttamente finalizzata all'evasione dei ricorsi bensì semplicemente volta a provocare una decisione del tribunale sull'obbligo di astensione di tre membri del Governo medesimo ai sensi dell'art. 32 cpv. 2 e 7 PAmm. La dichiarazione di disponibilità a statuire direttamente su ricorsi, rilasciata dal presidente di questo tribunale senza particolari approfondimenti, non osta a questa conclusione per i motivi esposti in precedenza.
2. Ogni membro di autorità deve astenersi dal suo ufficio qualora l'indipendenza o l'imparzialità sia compromessa (art. 55 cpv. 1 Cost. cant.). La legge regola i motivi di esclusione e ricusa (art. 55 cpv. 2 Cost. cant.). Per i membri delle autorità amministrative l'art. 32 cpv. 1 PAmm rinvia ai motivi di astensione e di ricusa previsti dal codice di procedura civile (CPC).
Giusta l'art. 26 CPC ogni giudice o segretario è escluso dalle proprie funzioni: a) se è marito, moglie, ascendente o discendente, patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o procuratori; b) se egli o i suoi congiunti nei suddetti gradi hanno interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; c) se ha dato un referto nella causa, se è stato patrocinatore di una parte o ha deposto in essa come perito oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro; o vi è intervenuto come procuratore pubblico o giudice dell'istruzione e dell'arresto; d) se è tutore, curatore, datore di lavoro, erede presunto di una delle parti, se inoltre è amministratore o gerente di una persona giuridica che ha interesse nella causa.
Secondo, l'art. 27 CPC le parti possono ricusare il giudice o il segretario nei casi in cui questi sono esclusi, come pure: a) se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna delle parti; b) in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni.
La ricusa o l'obbligo di astensione della maggioranza del Consiglio di Stato è decisa dal Tribunale cantonale amministrativo (art. 32 cpv. 2 e 7 PAmm).
3. In concreto, trattasi di verificare se tre consiglieri di Stato devono astenersi dalla partecipazione alla decisione dei ricorsi di cui in ingresso.
3.1. Per quanto concerne la consigliera di Stato __________ la soluzione appare chiara. La predetta è sorella della municipale di __________ __________, che ha partecipato alla decisione di rilascio del permesso. Donde l'obbligo della consigliera __________ di astenersi dal partecipare alla decisione sui ricorsi in oggetto in applicazione dell'art. 26 lett. a CPC. La sorella __________, in quanto membro dell'organo esecutivo della città di __________, dev'essere difatti considerata anch'essa “parte” ai sensi della predetta disposizione (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, Berna 1990, ad art. 22 n. 2.1.).
3.2. La consigliera __________ è membro del consiglio di amministrazione __________; il consigliere __________ è, a sua volta, membro del consiglio __________. I posteggi che saranno ricavati nell'autosilo, autorizzati attraverso la licenza edilizia impugnata, sono destinati principalmente a due strutture appartenenti a questi due enti: l'__________) rispettivamente il __________). Per questi Consiglieri entra in linea di conto l'applicazione dell'art. 26 lett. d CPC, giusta cui deve escludersi chi è amministratore di una persona giuridica che ha interesse nella causa. In merito il tribunale considera quanto segue.
3.3. Le disposizioni sull'astensione e sulla ricusa previste agli art. 26 seg. CPC sono volte ad attuare il diritto ad un giudice indipen-dente e imparziale sancito all'art. 30 cpv. 1 Cost., rispettivamente all'art. 6 n. 1 CEDU, che per principio ha la stessa portata. La garanzia del diritto a un giudice indipendente e imparziale è volta ad escludere l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: al giudice sottoposto a simili influenze verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore". La ricusa riveste un carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato ricusato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità. Vengono considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e vien posto l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse. Entrano comunque in considerazione soltanto motivi seri che consentano di dubitare dell'imparzialità e dell'indipendenza del magistrato chiamato a statuire. Semplici supposizioni non bastano. Sono ad ogni modo sufficienti circostanze oggettivamente idonee a suscitare l'apparenza di prevenzione. Non occorre al riguardo dimostrare che il magistrato ricusato sia effettivamente prevenuto (RDAT I-2002 n. 7 consid. 2.1. seg. con rinvii).
3.4. Il Consiglio di Stato non è un tribunale. È un organo esecutivo al quale la legge assegna a titolo accessorio funzioni giurisdizionali. Vero è che anche il Consiglio di Stato è tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito non discende tuttavia dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, ma dall'art. 29 cpv. 1 Cost., che si riallaccia all'art. 4 vCost.. Al riguardo occorre in effetti tener debitamente conto del fatto che le autorità superiori del potere esecutivo assumono innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e di gestione e che esercitano soltanto accessoriamente attività giurisdizionali. Le loro mansioni implicano un cumulo di funzioni diverse, che non possono essere separate senza pregiudicare l'efficacia della gestione e la legittimità demo-cratica e politica delle corrispondenti decisioni. Diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., l'art. 29 cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e l'imparzialità come massima d'organizzazione delle autorità governative, amministrative o di gestione. La loro indipendenza deve essere valutata secondo le specificità della fattispecie. In quest'ambito l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una garanzia equivalente a quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost. (art. 58 vCost.), che per principio sono applicabili soltanto ai tribunali (RDAT cit., consid. 2.3. con rinvii). In quest'ordine di idee il Tribunale federale ha ripetutamente deciso che i funzionari o i membri delle autorità devono astenersi rispettivamente possono essere ricusati solo quando vantano un interesse personale in relazione all'oggetto che devono trattare, non quando tutelano degli interessi pubblici (da ultimo ZBl 2005, pag. 634 segg., consid. 3.6.1. con rinvii). Ferma questa indispensabile premessa, ossia che vengano perseguiti (solo) pubblici interessi, questo principio si applica anche quando queste persone intervengono a doppio titolo, svolgendo cioè un doppio ruolo, su un determinato oggetto (cfr. per un sunto della giurisprudenza e della dottrina, oltre alla sentenza testé citata, Schindler, op. cit., pag. 171 seg.; inoltre, in particolare, per quanto concerne il caso di due membri del Governo zurighese, che siedevano nel contempo nel consiglio di amministrazione di un ente autonomo del diritto pubblico cantonale, DTF 107 Ia 135 consid. 2b).
3.5. È quanto si avvera in concreto per la consigliera di Stato __________, che siede nel consiglio di amministrazione __________, che è un'azienda cantonale, indipendente dall'amministrazione dello Stato, avente personalità giuridica propria di diritto pubblico, il cui scopo consiste nella direzione e nella gestione degli ospedali pubblici per garantire alla popolazione le strutture stazionarie e i servizi medici necessari (art. 1 seg. Legge __________ del 19 dicembre 2000). Analogamente, il consigliere di Stato __________ è membro del consiglio __________, che è un ente autonomo di diritto pubblico, con personalità propria, che persegue l'inserimento del Cantone Ticino e della Svizzera italiana nella politica confederale universitaria e della ricerca (art. 1 cpv. 1 e 2 legge __________ e sulla __________ del 3 ottobre 1995). Considerati gli scopi di interesse pubblico ben determinati di questi due enti, è escluso che i predetti consiglieri di Stato possano tutelare degli interessi “privati” degli stessi in sede di evasione dei ricorsi inoltrati contro il rilascio della licenza edilizia per la costruzione del controverso autosilo. I posteggi ricavati da quest'ultimo dovranno difatti essere riservati all'esercizio dell'ospedale italiano, gestito __________, e del campus universitario di Lugano, di pertinenza __________, pertanto di due strutture pubbliche di interesse generale.
Certo, l'art. 26 lett. d CPC, cui rinvia l'art. 32 cpv. 1 PAmm, esclude dall'esercizio delle proprie funzioni l'amministratore di una persona giuridica che ha interesse nella causa. Tuttavia, questa disposizione di diritto cantonale dev'essere interpretata conformemente alla giurisprudenza sviluppata in attuazione del diritto costituzionale, escludendo dal suo campo di applicazione - per quanto concerne l'obbligo di astensione delle autorità amministrative - i casi in cui queste persone giuridiche perseguano esclusivamente l'interesse pubblico (si tratterà pertanto, in linea di principio, di enti o aziende pubblici). Applicando peraltro alla lettera l'art. 26 lett. d CPC, si addiverrebbe all'assurda conclusione che tutti i membri del Governo cantonale dovrebbero astenersi dalla partecipazione ad una qualsiasi decisione amministrativa quando sono in gioco gli interessi dello Stato, così come tutti i municipali dovrebbero fare altrettanto quando il Comune ha un interesse in una determinata procedura (cfr., a quest'ultimo riguardo, per il caso del rilascio di una licenza edilizia a favore del comune da parte del suo municipio, la sentenza di questo tribunale 20 novembre 2006 nell'inc. 90.2006.346). Il caso in esame si differenzia pertanto da quello giudicato in DTF 117 Ia 408 segg., ove il tribunale federale aveva ritenuto violato l'art. 26 lett. d CPC da un membro del Gran Consiglio ticinese, che era nel contempo membro del consiglio di amministrazione di una società anonima di diritto privato (con capitale pubblico e privato) e che aveva partecipato in veste di relatore nell'ambito dell'eva-sione di un ricorso contro l'imposizione - in sede di piano regolatore - di un vincolo di posteggio, di cui anche la società anonima avrebbe beneficiato. In effetti, malgrado l'interessato siedesse nel consiglio di amministrazione quale rappresentante dei Comuni azionisti della società anonima, non si può ritenere che quest'ultima perseguisse esclusivamente l'interesse pubblico.
4. Ferme queste premesse, il Consiglio di Stato appare in grado di evadere i ricorsi in epigrafe. Quattro dei suoi membri potranno difatti partecipare alla decisione, con la sola esclusione della consigliera di Stato __________. Il raggiungimento del quorum di tre membri, cui è subordinata la validità delle decisioni del Governo (art. 16 cpv. 1 del Regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e dell'amministrazione del 26 aprile 2001), appare pertanto assicurato. I ricorsi devono, di conseguenza, essere ritornati per evasione al Consiglio di Stato.
5. Il tribunale rinuncia al prelievo di una tassa di giudizio (art. 28 PAmm) ed all'assegnazione di ripetibili (art. 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli articoli di legge applicabili alla fattispecie,
dichiara e pronuncia:
1. I ricorsi sono retrocessi al Consiglio di Stato per evasione.
2. Non si preleva una tassa di giudizio. Non si assegnano ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4. Intimazione a:
, ; ; .
terzi implicati
1. CO 1 2. CO 2 3. CO 3 4. CO 4 patrocinata da: PA 2 1 patrocinata da: PA 3
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario