Incarto n. 52.2006.36
Lugano 26 luglio 2006
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Flavio Canonica, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 30 gennaio 2006 di
RI 1 patrocinati da: PA 1
contro
la decisione 10 gennaio 2006 (n. 70) del Consiglio di Stato, che annulla la decisione 3 ottobre 2006 con cui il CO 2 ha rilasciato agli insorgenti la licenza in sanatoria per un muro di sostegno eretto sul confine, ordinando nel contempo la demolizione parziale ed infliggendo loro una sanzione pecuniaria di fr. 7'500.– come pure una multa edilizia di fr. 200.–;
viste le risposte:
- 13 febbraio 2006 di CO 1;
- 14 febbraio 2006 del Consiglio di Stato;
- 20 febbraio 2006 del CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. I ricorrenti RI 1 sono comproprietari di una casa d'abitazione, situata a __________ su un terreno in pendio (part. 399) a valle di via __________. Il prato antistante l'edificio sul lato rivolto verso valle terminava con una scarpata, sorretta da un muro di sostegno, che si ergeva sino ad un'altezza di m 1.88, misurata a partire dalla sottostante strada privata che conduce alla casa d'abitazione del resistente CO 1 (part. 401).
Nel corso del 2004, i ricorrenti hanno eretto senza permesso, in arretramento di circa 50 cm dalla corona del muro in questione, un altro muro, costituito da una serie di elementi prefabbricati del tipo "verduro", alto ulteriori m 2.35, allo scopo di eliminare la scarpata ed ampliare il giardino antistante l'abitazione.
B. Evasa l'opposizione tempestivamente sollevata da CO 1, il 4 ottobre 2005 il municipio ha autorizzato l'opera limitatamente ad un'altezza di m 1.705, misurata a partire dalla sommità del muro preesistente. Con la stessa decisione ha ordinato ai ricorrenti di eliminare le ultime tre file di elementi prefabbricati ed inflitto loro una sanzione pecuniaria di fr. 7'500.– nonché una multa di fr. 200.– per l'abuso commesso.
Il municipio ha innanzitutto rilevato che il terreno naturale dietro il muro di sostegno originario si trovava in origine ad una quota di 0.90 m rispetto alla strada. Considerata l'altezza massima dei muri prescritta dall'art. 134 LAC (m 2.50), ha quindi ritenuto che il manufatto in "verduro" potesse innalzarsi sino ad un'altezza di m 3.40 dalla strada. Per motivi non meglio specificati, ha tuttavia imposto di ridurlo soltanto sino ad un'altezza di m 1.70, misurata dalla corona del muro esistente, infliggendo nel contempo ai ricorrenti la sanzione pecuniaria e la multa di cui si è detto sopra.
C. Con giudizio 10 gennaio 2006 il Consiglio di Stato ha annullato la predetta decisione, accogliendo l'impugnativa contro di essa inoltrata da CO 1, rispettivamente respingendo quella presentata da RI 1.
Il Governo ha in sostanza ritenuto che l'altezza del muro, limitata dall'art. 134 LAC a m 2.50, fosse da misurare a partire dal livello della strada privata sottostante. Determinante sarebbe infatti l'ingombro che il manufatto comporta a valle. Il ripristino di una situazione conforme al diritto sarebbe d'altro canto pienamente esigibile. I manufatti analoghi realizzati dai vicini non permetterebbero ai costruttori di invocare la parità di trattamento nell'illegalità.
Gli atti sono quindi stati ritornati al municipio affinché ordini la rettifica del manufatto, nella misura in cui supera l'altezza di m 2.50 rispetto alla strada.
D. Contro il predetto giudizio governativo i soccombenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in sintesi che esso venga annullato e gli atti rinviati al municipio affinché autorizzi l'opera realizzata abusivamente. I ricorrenti contestano il computo dell'altezza posto a fondamento del giudizio impugnato. L'altezza della nuova opera non andrebbe sommata a quella del vecchio muro, poiché non vi sarebbe identità tra i due manufatti. Non troverebbe in particolare applicazione l'art. 40 cpv. 2 LE, che per costruzioni in pendio articolate sulla verticale, impone di sommarne le singole altezze nella misura in cui i corpi situati a quote diverse distino meno di dodici metri. Gli insorgenti minimizzano inoltre l'impatto estetico della nuova opera sul fondo del vicino resistente. In via subordinata, contestano l'ammontare della tassa di giustizia posta a loro carico davanti al Consiglio di Stato, poiché essi sarebbero stati solo in parte soccombenti.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il vicino opponente, che non formulano osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il municipio, contestando in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti di cui si dirà semmai qui appresso.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 21 e 45 LE. La legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente e personalmente toccati dal giudizio impugnato, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm). L'oggetto della contestazione emerge chiaramente dai piani e dalle fotografie annesse. Le prove invocate dai ricorrenti (sopralluogo, audizione di uno dei due ricorrenti, testi) non appaiono invero atte a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. 2.1. Giusta l’art. 134 cpv. 1 LAC, l’altezza dei muri di cinta è stabilita dai regolamenti edilizi. In mancanza di regolamento, soggiunge la norma (cpv. 2), l’altezza massima è di due metri e mezzo (STA 4.6.96 in re A. parz. pubbl. in RDAT II-1996 N. 35; 1. marzo 2000 in re S.; 20 marzo 2003 in re R.; 28 settembre 2004 in re T. SA; Scolari; Commentario, II. ed., N. 1190).
Ai muri di cinta sono assimilati i muri di sostegno eretti sul confine (Scolari, Commentario, II ed., ad art. 40 LE n. 1220).
Le parti non contestano questa deduzione. Non mette dunque conto di esaminare la portata dell'art. 13 NAPR di Porza, che limita l'altezza delle recinzioni a 2 m.
2.2. In concreto, gli insorgenti contestano che il muro di elementi prefabbricati, eretto abusivamente, formi un tutt'uno con il muro di sostegno esistente lungo il confine a valle. La censura è infondata. Dal profilo della misurazione dell'altezza, il modico arretramento del nuovo manufatto dal muro sottostante (50 cm) non interrompe la continuità dell'opera che ne è scaturita. Tanto dal profilo degli ingombri, quanto dal profilo funzionale, è innegabile che i due manufatti costituiscano un'opera unitaria che non poteva perciò superare nel suo complesso l'altezza massima di m 2.50 rispetto alla strada privata sottostante (cfr. anche STA 20 marzo 2003 in re R., consid. 2). Contrariamente a quanto assumono i ricorrenti, richiamandosi ad un precedente giudizio di questo tribunale (parz. pubbl. in RDAT II-1996 n. 35), il fatto che l'art. 40 cpv. 2 LE non sia applicabile alle opere di sistemazione dei terreni in pendio come quelle in esame non significa ancora che le loro altezze non debbano essere sommate, in particolare quando, come nella fattispecie, tali manufatti sorgono verticalmente sul confine e sono perciò senz'altro configurabili come muri di cinta. Non può d'altra parte essere condivisa nemmeno la tesi del municipio secondo cui l'altezza del nuovo manufatto andrebbe misurata a partire dalla quota del terreno naturale retrostante il vecchio muro prima del colmataggio. L'ordinamento edilizio di Porza non ha infatti recepito l'art. 134 cpv. 3 LAC secondo cui l'altezza dei muri di cinta va misurata dal piano più alto se i fondi confinanti non si trovano sullo stesso piano.
Ne discende che la licenza poteva essere rilasciata soltanto nella misura in cui gli elementi prefabbricati sovrapposti al muro preesistente non superano l'altezza di m 2.50 misurata dal campo della strada sottostante.
3. 3.1. Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto insanabile con la legge, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico (cpv. 1). Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di proporzionalità (cpv. 2). Il principio di legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione in contrasto con il diritto materiale siano per principio fatte rettificare o demolire (RDAT 1979, n. 77; Scolari, Commentario, 2a ed., n. 1277). Ammettere il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e suscitare l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto (DTF 100 I a 348). Non tutte le violazioni materiali richiamano l'adozione di misure di ripristino. Eccezioni si giustificano per tenere conto del principio di proporzionalità. Violazioni materiali di minima entità e senza rilevanza per l'interesse pubblico o per quello del vicino possono quindi essere eccezionalmente tollerate, quando la demolizione o la rettifica risulterebbero contrarie al principio di proporzionalità. Ove la misura del ripristino risulti impossibile o sproporzionata, il municipio infligge una sanzione pecuniaria, il cui ammontare deve essere superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura economica che può derivare al contravventore (art. 44 cpv. 1 LE).
3.2. In concreto, la violazione materiale dell'altezza massima non è certo irrilevante. Oltrepassando i 4 m, l'altezza del muro in contestazione si scosta infatti considerevolmente dal limite di m 2.50. Particolarmente leso appare l'interesse del vicino qui resistente, che dovrebbe tollerare l'esistenza di un'opera il cui ingombro appare tutto sommato molto importante, di poco inferiore a quello rappresentato da un edificio. D'altra parte, il ripristino della legalità non comporta inconvenienti sproporzionati per i ricorrenti. Il ridimensionamento del manufatto appare facilmente attuabile, ritenuto in particolare che esso è stato realizzato a secco con elementi prefabbricati di dimensioni contenute. In simili circostanze, la rimozione dell'intero manufatto ad eccezione delle prime tre file di mattoni appare del tutto giustificata. La presenza di opere analoghe sui fondi di alcuni vicini non giova ai ricorrenti. Ammesso che il municipio li abbia effettivamente autorizzati, non sono comunque dati gli estremi per invocare con successo la parità di trattamento nell'illegalità, poiché non sono ravvisabili gli estremi di una prassi lesiva del diritto che permetta di privilegiare il principio della parità di trattamento rispetto a quello di legalità. Diversamente da quanto sostiene il resistente, la sicurezza del vecchio muro sembra essere garantita nonostante la presenza del manufatto in contestazione (cfr. referto peritale ing. Fusi del 13 dicembre 2004). A maggior ragione lo sarà dopo l'ampia misura di ripristino prospettata nel giudizio impugnato, che qui viene confermato.
4. Il giudizio impugnato appare tuttavia censurabile, nella misura in cui ha accolto integralmente il ricorso interposto da CO 1. Contrariamente a quanto postulato dal resistente, che pretendeva la rimozione integrale dell'opera, il Consiglio di Stato l'ha parzialmente autorizzata fino ad un'altezza di 2.50 m rispetto alla strada. Entro questi limiti il suo ricorso andava respinto. L'Esecutivo cantonale avrebbe perciò dovuto porre in parte a suo carico le tasse di giustizia come pure le ripetibili a favore degli insorgenti, patrocinati da un legale. I ricorrenti non hanno tuttavia espressamente chiesto la rifusione delle ripetibili ridotte della precedente istanza. Dato che è vincolato alle domande di causa delle parti, questo tribunale non può perciò attribuirle d'ufficio (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 31, n. 1b).
Del resto, i ricorrenti non possono però seriamente affermare di essere stati solo parzialmente soccombenti, perché il Consiglio di Stato avrebbe dato loro ragione, annullando la sanzione pecuniaria inflitta dal municipio. La sanzione pecuniaria è stata invero annullata, ma l'Esecutivo cantonale ha ordinato la rimozione quasi integrale del manufatto in contestazione.
5. Seppure in minima parte, il ricorso va dunque accolto. Di conseguenza, il giudizio impugnato deve essere riformato nel senso che la tassa di giustizia davanti alla precedente istanza è suddivisa fra le parti proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza.
La tassa di giustizia di questa sede è suddivisa fra le parti secondo il medesimo criterio. Il resistente verserà ai ricorrenti un'adeguata indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
visti gli art. 21, 40, 43, 45 LE; 134 LAC; 13 NAPR di Porza; 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza, la risoluzione 10 gennaio 2006 (n. 70) del Consiglio di Stato è annullata e riformata come segue:
"1. Entrambi i ricorsi sono parzialmente accolti.
§. Di conseguenza:
1.1. la risoluzione 3 ottobre 2005 del municipio di Porza è annullata nella misura in cui autorizza il mantenimento del muro di elementi prefabbricati oltre l'altezza di m 2.50 misurata dalla strada.
1.2. gli atti vengono rinviati al municipio di Porza affinché ordini la rettifica del manufatto, riducendolo sino ai primi tre elementi posati sopra il muro preesistente.
2. La tassa di giustizia di fr. 700.– è posta a carico di RI 1 in solido nella misura di fr. 500.–. La differenza (fr. 200.–), è posta a carico di CO 1."
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.– è posta a carico dei ricorrenti in solido nella misura di fr. 900.–. La differenza è posta a carico del resistente CO 1, che rifonderà ai ricorrenti fr. 100.– a titolo di ripetibili di questa istanza.
3. Intimazione a:
, ; ; ; .
terzi implicati
1. CO 1 2. CO 2 3. CO 3 4. CO 4
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario