Incarto n. 52.2005.432
Lugano 26 gennaio 2006
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Raffaello Balerna, quest'ultimo in sostituzione del giudice Matteo Cassina impedito,
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 27 dicembre 2005 della
RI 1
contro
la decisione 19 dicembre 2005 del municipio di Osogna che aggiudica alla ditta CO 1 la fornitura di elementi di pietra naturale per la nuova sede delle scuole elementari;
viste le risposte:
- 10 gennaio 2006 del Dipartimento del territorio (ULSA);
- 10 gennaio 2006 municipio di Osogna;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 14 giugno 2005 il municipio di Osogna ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di elementi di pietra naturale per la nuova sede delle scuole elementari (FUC n. 47, pag. 4179 seg.). La messa in opera degli elementi non era compresa.
Il modulo d'offerta n. 19 stabiliva fra l'altro che qualora l'attività della ditta concorrente si limitasse al commercio della pietra, la ditta che ne effettua l'estrazione e la lavorazione sarà assimilata a subappaltatore del concorrente stesso. Le ditte coinvolte nei processi d'estrazione e/o lavorazione devono soddisfare tutti i requisiti posti dalla LCPubb (pos. 226.200).
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di quattro ditte. Fra queste, quella della ditta CO 1 __________, di fr. 84'091.90 e quella della ricorrente RI 1 __________ di fr. 139'035.35.
Valutate, dopo aver chiesto ai concorrenti ulteriori ragguagli, le offerte pervenutegli, il 17 ottobre 2005 il municipio ha aggiudicato la fornitura ad una terza ditta, qui non comparente, risultata prima in graduatoria con 550.40 punti. Facendo proprio il preavviso dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA), l'autorità comunale ha scartato l'offerta della CO 1:
· perché i "Risultati di analisi del materiale estratto dalla cava" non concernono la cava d'estrazione indicata dalla ditta, bensì un'altra cava d'estrazione . Inoltre il documento allegato dalla ditta è di vecchia data (1979) ed è intestato ad un'altra ditta,
· perché la ditta concorrente non è proprietaria di nessuna cava d'estrazione ma risulta unicamente affittuaria di una cava di un altro proprietario;
· perché il laboratorio indicato dalla concorrente non è di sua proprietà ma bensì di un altro proprietario;
C. Con giudizio 23 novembre 2005 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto sia il ricorso inoltrato dalla CO 1 contro le decisioni di estromissione e di aggiudicazione, sia il ricorso interposto dalla RI 1 contro la sola decisione di aggiudicazione. Dopo aver ritenuto che i motivi addotti dall'ULSA non giustificassero l'esclusione della CO 1, il tribunale ha rilevato che l'offerta classificatasi al primo posto non poteva conseguire l'aggiudicazione perché carente dal profilo formale. Esclusa l'offerta dell'aggiudicataria, ha quindi rinviato gli atti al municipio affinché statuisse nuovamente sulle offerte delle altre due ditte rimaste in gara.
D. Con nuova decisione del 19 dicembre 2005 il municipio ha aggiudicato la commessa alla CO 1, classificatasi al primo posto con 543.8 punti in base alla nuova valutazione allestita dal consulente del comune.
E. Contro la nuova decisione la RI 1 insorge nuovamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando l'aggiudicazione in suo favore.
L'insorgente fa in particolare valere che:
· la commessa non sarebbe una fornitura, ma una commessa edile; l'offerta della CO 1 andrebbe quindi scartata sia perché l'aggiudicataria non risponde ai criteri d'idoneità fissati dall'art. 27 RLCPubb, sia perché disattende il divieto di subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb;
· l'offerta della CO 1 sarebbe comunque da scartare perché la ditta Graniti Maurino SA, che estrae le pietre, non sarebbe in grado di presentare tutte le dichiarazioni richieste dall'art. 30 RLCPubb, in particolare quella della Commissione paritetica del granito relativa al rispetto del CCL.
F. L'ULSA si è confermata nelle osservazioni presentate nel precedente procedimento. Il municipio ha dichiarato di essersi limitato a far proprio il preavviso dell'ULSA.
La CO 1, dal canto suo, non ha inoltrato osservazioni.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara, l'insorgente è senz'altro legittimata a contestare la decisione di aggiudicazione (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Eventuali lacune istruttorie poste in essere dal municipio potranno semmai essere sanate rinviandogli gli atti, affinché emendati i difetti si pronunci nuovamente (art. 65 cpv. 2 PAmm).
2. 2.1. Sono commesse edili, a norma dell'art. 4 cpv. 1 LCPubb, i contratti a titolo oneroso tra committente e offerente in merito all'esecuzione di opere di edilizia o del genio civile. Sono invece considerati commesse di fornitura, i contratti a titolo oneroso tra committente e offerente in merito all'acquisto di beni mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (art. 4 cpv. 2 LCPubb).
La definizione ricalca quelle sancite dagli art. 6 cpv. 1 lett. a e b CIAP, rispettivamente 5 cpv. 1 lett. a e c LAPub e 3 cpv. 2 OAPub, che si richiamano al numero 51 della classificazione centrale dei prodotti (elenco CPC) di cui all'allegato 1 appendice 5 dell'Accordo GATT.
2.2. Secondo la ricorrente, il concorso in esame non avrebbe per oggetto una commessa di fornitura, ma una commessa edile. I concorrenti dovrebbero di conseguenza soddisfare i particolari requisiti d'idoneità fissati dall'art. 27 RLCPubb.
L'eccezione non può essere accolta, perché ai concorrenti è chiesto unicamente di fornire il materiale necessario per l'ese-cuzione di un'opera edilizia. Non devono anche metterlo in opera. La prestazione che viene loro richiesta si limita all'estrazione ed alla lavorazione del materiale necessario alla realizzazione dell'opera edilizia, che viene fornito sul cantiere e posato dall'impresa di costruzione o comunque da terzi. La prestazione messa a concorso contribuisce dunque soltanto indirettamente all'ese-cuzione di un'opera edilizia. Il fatto che il materiale fornito non sia fungibile, ma debba essere preparato su misura per l'opera da eseguire non permette di qualificare diversamente l'oggetto della commessa. Parimenti non giova alla ricorrente richiamarsi alla giurisprudenza sviluppatasi attorno all'ipoteca legale degli imprenditori e degli artigiani, che secondo l'art. 837 cpv. 1 cifra 3 CC si applica alla fornitura di materiale e lavoro, o lavoro soltanto. È ben vero che dal profilo del diritto civile il contratto stipulato fra il committente ed il fornitore degli elementi in pietra naturale non è una compravendita, ma un appalto (art. 363 CO), ovvero una forma contrattuale che non è annoverata fra i contratti che caratterizzano le commesse di fornitura. L'elenco dei contratti contenuto nell'art. 4 cpv. 2 LCPubb non è tuttavia esaustivo. Non si può dunque dedurre che si tratti di una commessa edile (cfr. in tal senso STA 29.3.2005 in re AS/TG).
La questione non deve comunque essere esaminata ulteriormente, poiché il ricorso va accolto già per i motivi che seguono.
3. 3.1. Notoriamente, l'aggiudicazione può aver luogo soltanto alle condizioni stabilite dalla legge e dagli atti di gara, che costituiscono la legge stessa del concorso e vincolano tanto il committente quanto i concorrenti. Lo esigono imperativamente il principio di legalità dell'amministrazione e quello della parità di trattamento, richiamato dall'art. 1 LCPubb.
3.2. Nel caso in esame, il capitolato e modulo d'offerta, alla posizione 226.200, stabiliva inequivocabilmente che qualora l'attività della ditta concorrente si limitasse al commercio della pietra, le ditta che ne effettua l'estrazione e la lavorazione sarà assimilata a subappaltatore del concorrente stesso. Le ditte coinvolte nei processi d'estrazione e/o lavorazione devono soddisfare tutti i requisiti posti dalla LCPubb.
La ditta CO 1, aggiudicataria della fornitura messa a concorso, si limita al commercio della pietra, che viene invece estratta e lavorata dalla ditta G__________ SA. Quest'ultima ditta deve dunque soddisfare tutti i requisiti posti dalla LCPubb. In particolare, deve dimostrare, mediante la produzione delle corrispondenti attestazioni, di aver pagato tanto gli oneri sociali, quanto le imposte cantonali e comunali, in ossequio a quanto disposto dall'art. 30 RLCPubb, rispettivamente dalla pos. 252.110 del modulo d'offerta.
La CO 1 non ha prodotto alcuna dichiarazione comprovante l'a-dempimento di questi oneri da parte della G__________ SA.
Il committente, dal canto suo, non ha esperito alcun accertamen-to al riguardo.
La ricorrente chiede che l'offerta della CO 1 sia dunque estro-messa. A torto, poiché in caso di mancata produzione di una o più dichiarazioni attestanti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte, il committente è tenuto ad assegnare al concorrente un termine perentorio di cinque giorni per rimediare al difetto, pena l'esclusione (cfr. pos. 252.110). Possibilità di sanatoria, questa, che come vale per il concorrente, deve valere anche per il produttore dal quale il concorrente si rifornisce.
4. Già per questi motivi, che in assenza di contestazioni specifiche non erano stati esaminati nell'ambito del precedente procedi-mento di ricorso, l'impugnativa va parzialmente accolta, annul-lando la decisione municipale censurata e rinviando gli atti all'au-torità comunale affinché, dopo aver accertato se la ditta G__________ SA risponde ai criteri d'idoneità generali (art. 5 LCPubb) e speciali (art. 30 RLCPubb e pos. 252.110 del capitolato), si pronunci nuovamente sulle due offerte rimaste in gara.
A scanso di ulteriori contestazioni, va già sin d'ora rilevato che qualora la G__________ SA non dimostrasse che al momento dell'aggiudicazione rispettava le condizioni del CCL del ramo, allora vigente, la delibera non potrebbe essere confermata. La disdetta del CCL, intervenuta nel frattempo, non potrebbe giovarle, perché posteriore al termine per l'inoltro delle offerte.
Date le circostanze, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 24, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 19 dicembre 2005 del municipio di Osogna è annullata,
1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
3. Intimazione a:
terzi implicati
1. Ongaro & CO SA, 6705 Cresciano, 2. Giannini Graniti SA, 6527 Lodrino, 3. Municipio di Osogna, 6703 Osogna, 4. Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti, 6500 Bellinzona,
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario