Incarto n. 52.2005.320-321
Lugano 25 ottobre 2005
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi 3 ottobre 2005 della
a) b)
patr. da: PA 1 A__________, ,
contro
il bando del concorso 8 settembre 2005 indetto dal Dipartimento delle finanze e dell'economia per aggiudicare i lavori di ripristino/risanamento del calcestruzzo e dei rivestimenti in pietra naturale delle facciate della residenza governativa a Bellinzona;
viste le risposte 19 ottobre 2005 della Sezione della logistica;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. L'8 settembre 2005 il Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per aggiudicare i lavori di ripristino/risanamento del calcestruzzo e dei rivestimenti in pietra naturale delle facciate della residenza go-vernativa (FU n. 73/2005 del 13.9.05 pag. 6102 seg.).
Alla posizione (h) Idoneità degli offerenti, il bando di concorso stabiliva che erano abilitate a concorrere le ditte d'impresario costruttore, in caso di consorziamento la ditta pilota dovrà essere una ditta di impresario costruttore. Precisava inoltre che era autorizzato il subappalto per le opere da risanamento CLS e pietra naturale, ponteggi, trattamento delle superfici esterne (pittore). Con rettifica del 19 settembre 2005 (FU n. 75/2005 del 20.9.05 pag. 6278), il committente ha specificato che erano abilitate a concorrere le imprese di costruzione, in caso di consorziamento la ditta pilota dovrà essere un'impresa di costruzione.
Le ditte interessate erano invitate ad annunciarsi in forma scritta entro il 20 settembre 2005 allo studio d'architettura L__________ [cfr. bando pos. (l) n. 3].
L'ultima posizione del bando (q) avvertiva che contro gli atti d'appalto era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti di concorso (23 settembre 2005).
B. Contro il bando la R__________ e l'A__________ sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento.
Entrambe le ricorrenti contestano in sostanza la clausola che limita la partecipazione alla gara alle imprese di costruzione. La RL sottolinea l'importanza dei lavori di ripristino del calcestruzzo (mq 2'580) e di risanamento delle facciate in pietra naturale (7'800 mq), che costituirebbero la parte principale della commessa. La seconda ricorrente evidenzia invece l'importanza dei lavori di pittura (mq 10'500).
C. All'accoglimento dei ricorsi si oppone la Sezione della logistica del DFE (SLog), rilevando fra l'altro che le opere da risanamento del calcestruzzo costituiscono solo il 17% della commessa.
D. Con ordinanza 4 ottobre 2005 il presidente del Tribunale cantonale amministrativo ha concesso, inaudita parte, l'effetto sospensivo ai ricorsi limitatamente all'apertura delle offerte.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, alla quale la commessa è assoggettata.
1.2. Anche se le opere di risanamento del calcestruzzo costituiscono soltanto una parte della commessa in esame, l'interesse fatto valere dalla ricorrente RL, attiva in questo specifico settore, può essere considerato degno di protezione (art. 43 PAmm).
L'A__________ insorge quale associazione professionale a tutela degli interessi dei suoi soci (cosiddetto ricorso corporativo di natura "egoista"). A tale scopo avrebbe tuttavia dovuto provare che la maggioranza o molti di essi siano toccati dall'atto impugnato e che gli statuti le affidino la difesa degli interessi comuni (RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.2.; STA 15.10.2001 in re GPRA e llcc; ZBl 100/1999, pag. 399 e 446; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 43 PAmm). Al pari degli altri presupposti processuali, la prova delle circostanze di fatto che fondano la legittimazione attiva spetta in effetti all'insorgente (RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.2.; ZBl 100/1999, pag. 399).
Non avendo l'A__________ addotto alcuna prova al riguardo, il suo ricorso va dunque respinto in ordine per carenza di legittimazione attiva. Se fosse ricevibile, non potrebbe comunque essere accolto nel merito per i motivi che seguono.
1.3. Le contestazioni sollevate dalle ricorrenti sono circoscritte alla clausola (h) del bando che, a loro avviso, limiterebbe la partecipazione alla gara alle imprese di costruzione. Non riguardano prescrizioni contenute nell'ulteriore documentazione di gara.
La versione rettificata e qui censurata della controversa clausola è stata pubblicata sul FU di martedì 20 settembre 2005, distribuito per posta il giorno seguente. Il termine di 10 giorni per impugnarla, fissato dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, ha quindi iniziato a decorrere giovedì 22 settembre 2005.
I ricorsi, inoltrati soltanto il 3 ottobre 2005, appaiono dunque tardivi. Essi possono nondimeno essere considerati tempestivi in base al principio della buona fede.
La clausola (q) del bando di concorso originariamente apparso sul FU indicava in effetti che contro gli atti d'appalto era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di messa a disposizione degli atti di concorso (23 settembre 2005). Questa clausola non è invero conforme al diritto, in particolare alla perentorietà dei termini fissati dalla legge (art. 11 LCPubb), poiché fa dipendere la decorrenza del termine di ricorso da una data fissata dall'autorità, anziché dalla pubblicazione del bando, rispettivamente dalla notifica della documentazione di gara agli interessati che ne hanno fatto richiesta (STA 11.7.2005 in re C__________). Benché lesiva del diritto, essa può comunque essere invocata in base al principio secondo cui l'erronea indicazione dei termini di ricorso non può nuocere all'insorgente. Sarebbe invero eccessivo pretendere che i concorrenti si rendessero conto che le prescrizioni del bando dovevano essere impugnate entro 10 giorni dalla pubblicazione sul FU.
1.4. Avendo il medesimo oggetto, i ricorsi possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm) sulla base degli atti (art. 18 PAmm).
2. 2.1. Giusta l'art. 20 LCPubb, il committente può esigere dall'offe-rente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale (cpv. 1). Possono essere richieste, prosegue la norma, le prove di idoneità indicate nel bando o nella relativa documentazione (cpv. 2).
I criteri d'idoneità servono a verificare preliminarmente le attitudini dei concorrenti ad eseguire le opere o ad assumere l'incarico oggetto del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara (STA 16.6.2003 in re G__________; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-rechts, n. 284 seg.). I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb).
Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto (art. 61 PAmm). Censurabili, da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 16.5.2002 in re G__________).
2.2. L'art. 38 RLCPubb impone inoltre al committente di indire i concorsi, di regola, per ogni singola categoria di arti e mestieri.
Tale obbligo non è tuttavia assoluto; per le commesse edili, se circostanze tecniche e organizzative lo giustificano, il committente può in effetti appaltare l'intera opera ad un unico offerente, che si rende responsabile nei suoi confronti per la sua prestazione e per quelle delle altre categorie artigianali (art. 39 RLCPubb).
Anche la decisione di procedere mediante appalto generale soggiace all'apprezzamento del committente. È dunque sindacabile da parte di questo tribunale unicamente nei limiti del controllo di legalità (art. 61 PAmm). Censurabili sono soltanto le decisioni lesive del diritto, segnatamente sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere discrezionale che la legge riconosce al committente.
2.3. L'art. 23 cpv. 1 LCPubb dispone infine che il consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il committente, soggiunge la norma, può tuttavia limitare o escludere questa possibilità nel bando (cpv. 2). Il subappalto è invece vietato a meno che non sia ammesso dagli atti di gara (art. 24 LCPubb).
La limitazione e l'esclusione della possibilità di consorzio, rispettivamente l'ammissione del subappalto sono parimenti rimesse all'apprezzamento del committente. Anch'esse possono dunque essere censurate soltanto nella misura in cui integrano gli estremi di una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso di potere.
3.3.1. Nell'evenienza concreta, il capitolato suddivide la commessa nelle seguenti prestazioni:
lavori a regia
impresario costruttore
ponteggi
lavori di ripristino (risanamento calcestruzzo)
risanamento pietra naturale
trattamento delle superfici esterne
Le prestazioni oggetto del concorso sono assai eterogenee. Si prestano dunque a dar luogo alla formazione di consorzi od a formare oggetto di subappalti.
Con la clausola qui in contestazione, il committente esige in sostanza che la ditta capofila di un eventuale consorzio sia un'im-presa di costruzione. Esigenza, questa, che preclude alle ditte che non siano un'impresa di costruzione la possibilità di partecipare alla gara autonomamente, ovvero senza consorziarsi con un'impresa di costruzione.
A differenza della gara d'appalto indetta contemporaneamente dal DFE per le opere da metalcostruttore, il concorso qui in esame non limita la possibilità di consorziamento alle sole imprese di costruzione. La controversa clausola non esclude in effetti il consorzio fra imprese di costruzione e altri artigiani. È soltanto formulata in modo fuorviante, poiché induce a ritenere erroneamente che soltanto le imprese di costruzione siano abilitate a concorrere. Una simile conclusione non può tuttavia essere accreditata, poiché si scontra con l'ammissione del consorziamento fra imprese di costruzione ed altri artigiani.
Dovendosi riconoscere che le ditte specializzate nel risanamento del calcestruzzo o della pietra naturale possono partecipare alla gara sia come consorziate, sia come subappaltanti, controversa, in concreto, rimane soltanto la questione di sapere se si giustifichi precludere alle ditte che non siano un'impresa di costruzione la possibilità di partecipare alla gara autonomamente, rispettivamente se si giustifichi che in caso di consorzio la ditta capofila sia un'impresa di costruzione.
3.2. Gli atti non consentono di stabilire l'importanza delle prestazioni specifiche da impresario costruttore. Dalle indicazioni fornite dal committente in sede di risposta al ricorso emerge soltanto che i lavori di risanamento del calcestruzzo costituiscono circa il 17% delle prestazioni oggetto della commessa. Ai fini del giudizio non occorre tuttavia stabilire se tali lavori, assieme a quelli di risanamento della pietra naturale, prevalgano o meno per volume ed importanza su quelli da impresario costruttore, come, verosimilmente a ragione, sostiene l'insorgente.
Il committente giustifica infatti la controversa limitazione soprattutto con l'esigenza di coordinare le prestazioni dei vari artigiani durante le singole fasi dell'intervento, sia che operino come membri di un consorzio, sia che intervengano come subappaltanti. Esigenza, questa, che soltanto un'impresa di costruzione sarebbe in grado di assicurare convenientemente.
Visto da questo profilo, anche prescindendo dal volume delle prestazioni fornite dall'impresa di costruzione, il requisito in contestazione non appare lesivo della libertà di decisione che la legge riserva al committente in ordine alla scelta dei criteri d'idonei-tà. Il risanamento delle facciate di un edificio implica in effetti l'intervento coordinato di più ditte specialistiche. In quest'ottica, non appare per nulla fuori luogo ritenere che fra tutte le ditte coinvolte le imprese di costruzione siano quelle che meglio si prestano ad assumere i compiti di coordinamento. Di regola, le imprese di costruzione sono in effetti le prime ad intervenire sul luogo dei lavori, installando il cantiere. Esse sono inoltre spesso le ultime a smobilitare, smantellando tali installazioni. Appare dunque sostenibile affermare che siano quelle che per struttura, organizzazione del personale, esperienza e dotazione di mezzi sono meglio in grado di intervenire laddove le ditte specializzate non dispongono delle competenze e delle risorse necessarie. Per quanto opinabile possa sembrare alla ricorrente, le particolari caratteristiche della commessa in esame rendono dunque plausibile la decisione del committente di esigere come interlocutore (in caso di concorrente unico) o come capofila (in caso di consorzio) un'impresa di costruzione piuttosto che una ditta specializzata. A maggior ragione si giustifica questa conclusione ove si consideri che fra tutte le ditte interessate alla commessa soltanto le imprese di costruzione sono tenute a soddisfare particolari condizioni di preparazione professionale dei loro quadri dirigenti per esercitare la loro attività (cfr. art. 3 cpv. 2 lett. a e 5 cpv. 1 LEPIC).
Contrariamente a quanto assume l'insorgente, la limitazione del diritto di partecipare autonomamente alla gara qui in esame, rispettivamente l'obbligo di consorziarsi con un'impresa di costruzione non disattendono né i principi della legislazione sulle commesse pubbliche, né quelli fondamentali del diritto pubblico in quanto riferiti alla parità di trattamento od al divieto di discriminazione. La controversa clausola, fondata su considerazioni oggettive, non pregiudica affatto la promozione di una concorrenza efficace, perseguita dall'ordinamento cantonale sulle commesse pubbliche (art. 1 lett. b LCPubb). Né limita in misura inammissibile l'accesso al mercato per le ditte specializzate.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi in quanto ammissibili vanno quindi respinti.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dalle impugnative, è suddivisa fra le ricorrenti secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 20, 22, 36, 37 LCPubb; 38, 39 RLCPubb; 3, 18, 28, 43, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. In quanto ammissibili, i ricorsi sono respinti.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente R__________ nella misura di fr. 1'500.- e della ricorrente A__________ per la differenza.
3. Intimazione a:
terzi implicati
1. CO 1 2. CO 2 rappr. da: RA 1
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario