Incarto n. 52.2005.128
Lugano 7 gennaio 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Matteo Cassina
segretaria:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 18 aprile 2005 di
RI 1, , patrocinati da: avv. PA 1, ,
contro
la decisione 23 marzo 2005 (n. 1326) del Consiglio di Stato, che annulla la risoluzione 17 maggio 2004 con cui il municipio di __________ ha intimato agli insorgenti di sospendere qualsiasi attività di equitazione su un maneggio per cavalli realizzato senza permesso fuori della zona edificabile (part. n. 686) e di rimuovere tutte le relative infrastrutture;
viste le risposte:
- 25 aprile 2005 del Dipartimento del territorio;
- 26 aprile 2005 del Consiglio di Stato;
- 27 aprile 2005 del municipio di __________;
- 29 aprile 2005 di CO 1 e CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. I resistenti CO 1 ed CO 2 sono titolari di un centro di equitazione, situato a cavallo del confine comunale tra __________ ed __________, in località __________. La casa d'abitazione e le scuderie (part. n. 657 e 691) sono ubicate nella zona edificabile di __________, mentre su un fondo contermine (part. n. 686), posto in territorio di __________, fuori del perimetro edificabile, v’è un maneggio, costituito da un terreno adeguatamente preparato e recintato, che è stato attrezzato con ostacoli per l'equitazione e dotato di un impianto di illuminazione artificiale. L'impianto è stato realizzato senza permesso in epoca imprecisata, verosimilmente a partire dall'estate del 2002, quando il terreno è stato livellato con l'apporto di materiale da ripiena (inerti ricoperti in un secondo tempo da uno strato di sabbia).
I ricorrenti RI 1 sono invece proprietari di una casa d'abitazione situata su due fondi contigui al maneggio (part. 687 __________ e 616 __________).
B. a. Analogamente sollecitati, il 7 ottobre 2002 i resistenti hanno chiesto al municipio di rilasciare loro una licenza edilizia in sanatoria per la sistemazione del terreno attuata senza permesso.
Alla domanda, che menzionava soltanto l'apporto di inerti, sottacendo la destinazione a maneggio attribuita abusivamente al fondo, si è opposto soltanto il Dipartimento del territorio, il quale ha ritenuto insoddisfatti i requisiti posti dall'art. 24 lett. a e b della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700).
La domanda non è mai stata formalmente evasa da parte del municipio, che con decisione del 2 luglio 2003 si è limitato ad imporre alcuni provvedimenti, volti a ripristinare almeno in parte la situazione preesistente, asportando lo strato di sabbia depositato sul fondo.
b. Il 22 luglio 2003 i ricorrenti RI 1 hanno segnalato al municipio che i resistenti utilizzavano il fondo così sistemato per svolgervi esercizi di equitazione. Il municipio si è in un primo tempo limitato ad invitarli a non utilizzare il maneggio fintanto che il Consiglio di Stato non avesse approvato il piano regolatore in formazione, che prevedeva di includere il fondo in una zona per l’equitazione, lo sport e lo svago.
c. Preso atto del rifiuto dei resistenti di dar seguito all'invito, il 17 maggio 2004, il municipio di __________ ha ingiunto loro di sospendere qualsiasi attività di equitazione sul fondo attrezzato a maneggio fino all’approvazione, da parte del Consiglio di Stato, del piano regolatore adottato poco prima dal consiglio comunale, che prevedeva appunto di assegnarlo ad una zona per l’equita-zione, lo sport e lo svago. Con lo stesso provvedimento, l'esecutivo comunale ha inoltre ordinato agli stessi resistenti di rimuovere tutte le infrastrutture realizzate senza permesso sul fondo.
d. Contro questa decisione, i titolari del centro di equitazione si sono aggravati davanti al Consiglio di Stato, chiedendo fra l’altro che al ricorso fosse concesso l’effetto sospensivo. Gli insorgenti hanno in particolare sostenuto di utilizzare il fondo in questione da molti anni per l’esercizio di attività equestri.
Al gravame si sono opposti RI 1, che avevano a loro volta impugnato davanti allo stesso Governo la decisione del consiglio comunale di __________ di attribuire il fondo ad una zona per l'equitazione, lo sport e lo svago.
C. a. Con decisione 18 giugno 2004 il Presidente del Consiglio di Stato ha accordato l’effetto sospensivo all’impugnativa presentata dai titolari del centro d’equitazione contro l’ordine di sospendere l’attività sul fondo adibito a maneggio. La misura cautelare è stata confermata dal Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza 10 settembre 2004 (inc. n. 52.2004.233) ha respinto il ricorso contro di essa interposto dai vicini RI 1.
b. Con giudizio 23 marzo 2005, l'Esecutivo cantonale ha in seguito accolto l'impugnativa inoltrata da CO 1 ed CO 2 contro la risoluzione 17 maggio 2004 del municipio di __________, che è stata di conseguenza annullata.
Il Governo ha anzitutto ritenuto che sia l'ordine di sospensione dell'attività, sia l'ordine di rimuovere qualsiasi infrastruttura prefigurassero dei provvedimenti di ripristino, fondati sull'art. 43 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1) e destinati a ristabilire una situazione conforme al diritto. Ferma questa premessa, l'Esecutivo cantonale ha poi ritenuto che gli ordini censurati non potessero essere confermati, poiché l'autorità comunale avrebbe omesso di accertare, nell'ambito di una procedura ordinaria di rilascio del permesso in sanatoria, che gli interventi edilizi abusivi si ponessero in contrasto insanabile con il diritto materiale concretamente applicabile. Il municipio avrebbe inoltre omesso di raccogliere l'avviso del Dipartimento del territorio prescritto dall'art. 47 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1), indispensabile in caso di provvedimenti di ripristino riferiti ad interventi edilizi realizzati fuori della zona edificabile.
D. Contro il suddetto giudizio governativo, RI 1 si sono aggravati davanti a questo Tribunale, postulandone l'annullamento.
Dopo aver chiesto che al ricorso fosse conferito effetto sospensivo in modo da rendere esecutivo l'ordine del municipio di cessare immediatamente l'attività equestre sul fondo in questione, gli insorgenti hanno in pratica sostenuto che sarebbero dati i presupposti per prescindere dall'esperimento di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria. L'illegittimità sostanziale del maneggio sarebbe evidente. Il municipio avrebbe d'altronde già respinto una domanda di costruzione presentata dai resistenti per l'impianto realizzato abusivamente.
E. All'accoglimento del ricorso si è opposto il Consiglio di Stato, che non ha formulato osservazioni. Ad identica conclusione sono pervenuti CO 1 e CO 2, condividendo il giudizio impugnato con argomenti di cui si dirà per quanto necessario nei seguenti considerandi. Il municipio ha invece proposto di accogliere il gravame, mentre il Dipartimento del territorio si è in sostanza rimesso al giudizio di questo Tribunale.
Considerato, in diritto
1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 21 cpv. 1 LE. La legittimazione attiva degli insorgenti, proprietari di fondi contermini a quello in contestazione, è certa (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). Le prove invocate dai ricorrenti e dai resistenti (documenti, testi, sopralluogo e perizia sugli interventi attuati e sulle ripercussioni ambientali generate dall'attività equestre) non sono in grado di procurare a questo Tribunale ulteriori elementi rilevanti per il giudizio di merito.
Ad eventuali omissioni e carenze istruttorie, peraltro, potrà semmai essere posto rimedio annullando la decisione governativa impugnata e rinviando gli atti all'istanza inferiore per nuovo giudizio previo completamento degli accertamenti (art. 65 cpv. 2 LPamm).
2.Con la risoluzione 17 maggio 2004, qui in esame, il municipio ha anzitutto ordinato ai resistenti CO 1 ed CO 2 di sospendere l'attività equestre praticata sul terreno che utilizzano come maneggio, fino all'approvazione da parte del Consiglio di Stato del piano regolatore adottato dal consiglio comunale, che prevedeva di attribuire il fondo ad una zona per l'equitazione, lo sport e lo svago. Scostandosi dal giudizio 10 settembre 2004 (inc. n. 52.2004.233) di questo Tribunale, che aveva ravvisato nell'ordine in questione una semplice misura cautelare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che anche questo provvedimento costituisse una misura di ripristino, fondata sull'art. 43 LE e volta a ristabilire una situazione conforme al diritto sostanziale.
Ai fini del presente giudizio non occorre disquisire ulteriormente sulla natura del provvedimento, poiché con l'approvazione del nuovo piano regolatore da parte del Consiglio di Stato intervenuta nel frattempo (ris. gov. n. 2269 del 10 maggio 2005), l'ordine di sospendere l'attività del maneggio è comunque decaduto, rendendo l'impugnativa priva d'oggetto. Irrilevante, da questo profilo, è il fatto che la zona per l'equitazione, lo sport e lo svago, prevista dal piano adottato nel 2004 dal legislativo comunale, non sia stata approvata e che il Governo abbia invitato il municipio a precisarne i contenuti. La durata dell'ordine di sospendere l'attività equestre non dipendeva infatti dall'approvazione della zona per l'equitazione, lo sport e lo svago, ma dall'approvazione del piano regolatore in quanto tale.
3. 3.1. Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico.
L'accertamento dell'esistenza e dei limiti della violazione va di regola esperito nell'ambito di una procedura edilizia in sanatoria. Conformemente al principio di economia processuale ed al divieto di formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata, quando il proprietario si rifiuta di dar seguito all'ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria, oppure quando il contrasto insanabile con il diritto materiale è palese ed incontestabile (RDAT I-1996, n. 40 consid. 5.3.; II-1994 n. 43 consid. 3.2.; Christian Mäder, Das Baubewilli-gungsverfahren, Zurigo 1991, n. 644; Adelio Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 43 n. 1264).
Nel caso di edifici o impianti realizzati fuori delle zone edificabili il municipio prima di impartire l'ordine di ripristino o di demolizione deve in ogni caso chiedere l'avviso del Dipartimento (art. 47 cpv. 1 primo periodo RLE). Spetta infatti esclusivamente all'autorità cantonale statuire sulla conformità degli interventi edilizi realizzati fuori della zona edificabile con le norme del diritto edilizio concretamente applicabili (art. 25 cpv. 2 LPT).
3.2. Con la risoluzione 17 maggio 2004, qui in esame, il municipio ha anche ordinato ai resistenti CO 1 e CO 2 di rimuovere qualsiasi infrastruttura dalla part. n. 686. Sebbene generico, tale ordine si configura essenzialmente come un provvedimento di ripristino, retto dall'art. 43 LE e volto a ristabilire una situazione conforme al diritto materiale concretamente applicabile (STA n. 52.2004.233 del 10 settembre 2004, consid. 3). Implicitamente, l'autorità comunale ha ritenuto superfluo esperire una procedura di rilascio del permesso in sanatoria, escludendo in sostanza che il maneggio realizzato in modo formalmente abusivo potesse essere autorizzato a posteriori. Con il giudizio qui impugnato, il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, reputando per contro che non fossero dati i presupposti per emanare un ordine di ripristino senza aver preventivamente accertato, nell'ambito di una procedura di rilascio del permesso, se l'impianto potesse essere posto al beneficio di una licenza edilizia in sanatoria.
3.2.1. La violazione materiale del diritto, che dovrebbe giustificare il provvedimento di ripristino, non è mai stata formalmente accertata. Il 7 ottobre 2002 i resistenti CO 1 e CO 2 hanno invero presentato una domanda di costruzione in sanatoria. Tale domanda riguardava tuttavia soltanto i lavori di sistemazione del terreno, che gli stessi resistenti avevano eseguito senza permesso nel corso dell'estate di quell'anno, appianandolo mediante l'apporto di inerti. La domanda, che non menzionava nemmeno lo strato di sabbia successivamente steso sul fondo, non aveva per oggetto la formazione del maneggio per cavalli, recintato, attrezzato e dotato di un impianto d'illuminazione artificiale, che gli stessi resistenti hanno realizzato dopo aver sistemato il terreno. Largamente incompleta, la domanda non è peraltro mai stata formalmente evasa dal municipio, che sembra essersi limitato a prendere atto dell'opposizione del Dipartimento del territorio e ad ordinare alcune misure volte a ripristinare almeno parzialmente la situazione preesistente.
Nella misura in cui non scaturisce da una decisione di diniego del permesso in sanatoria, l'ordine non può essere confermato.
3.2.2. L'ordine in contestazione potrebbe comunque essere confermato, qualora il contrasto tra il maneggio insediato abusivamente sul fondo in discussione ed il diritto materiale concretamente applicabile, in particolare con le norme (art. 24 segg. LPT), che disciplinano la realizzazione di opere edilizie fuori della zona edificabile, apparisse talmente chiaro ed evidente da rendere del tutto superfluo l'esperimento di una procedura di rilascio del permesso a posteriori.
Al riguardo, occorre anzitutto considerare che il maneggio litigioso si trova fuori della zona edificabile, su un fondo al quale non è mai stata assegnata una destinazione specifica. Il nuovo piano regolatore approvato nel 2005 ha lasciato immutato l'assetto pianificatorio del vecchio piano. La proposta di creare una zona per l'equitazione, lo svago e lo sport, adottata dal legislativo comunale non è stata approvata. Non rispondendo al requisito della conformità di zona, sancito dall'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT, l’impianto non poteva beneficiare di un'autorizzazione ordinaria secondo il vecchio piano regolatore. Né può conseguirla in base al nuovo. Nemmeno i resistenti sostengono il contrario. Il maneggio, connesso ad una scuola di equitazione, ossia ad un'attività commerciale, e non ad un'azienda agricola non sarebbe del resto conforme alla zona neppure se questa fosse agricola (UFST, Direttive "Cavallo e pianificazione del territorio", Berna 2003, pag. 15 seg.).
L'infrastruttura realizzata abusivamente non può nemmeno conseguire un'autorizzazione eccezionale ai sensi degli art. 24 segg. LPT. Né poteva ottenerla in base al diritto in vigore quando è stata costruita (art. 24 vLPT in vigore fino al 1. settembre 2000). Non costituendo in nessun caso un impianto che per la sua destinazione esige un'ubicazione fuori della zona edificabile, essa non adempie infatti il requisito posto dall’attuale art. 24 lett. a LPT, rispettivamente dall’art. 24 cpv. 1 lett. a vLPT precedentemente in vigore. Anche se non vi si opponessero interessi preponderanti (art. 24 lett. b LPT), il rilascio di un permesso eccezionale in sanatoria appare palesemente escluso tanto in base al vecchio ordinamento (art. 24 vLPT), quanto secondo quello che gli è subentrato.
Altrettanto insoddisfatte appaiono le condizioni poste dagli art. 24 cpv. 2 vLPT, rispettivamente 24c LPT e 41 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1) per il rilascio di un'autorizzazione eccezionale fondata su tali disposizioni. Il maneggio non prefigura infatti un impianto costruito a suo tempo in conformità del diritto materiale, che è venuto a trovarsi in contrasto con la funzione della zona per effetto di successive modifiche di atti legislativi o di piani. Anche facendo risalire l'inizio dell'utilizzazione del fondo per l'equitazione all'inizio degli anni '90, come allegano gli stessi resistenti, e non soltanto a partire dai lavori di sistemazione del terreno, come invece sostengono il municipio ed i ricorrenti, la destinazione assegnatagli senza autorizzazione di sorta non è mai stata conforme alla funzione della zona in discussione. Non v'è dunque alcuno spazio per il rilascio di una licenza volta a tutelare una situazione di fatto legittimamente acquisita in conformità di un precedente ordinamento pianificatorio.
Né sono infine dati i presupposti degli art. 37a LPT e 43 OPT. Non si è in effetti in presenza di un impianto usato a scopo commerciale, che è venuto a trovarsi in contrasto con la funzione successivamente assegnata alla zona. Anche accreditando le affermazioni dei resistenti circa l'inizio e lo sviluppo della loro attività, non trattandosi di un impianto legalmente costruito o modificato (art. 43 cpv. 1 lett. a OPT), il rilascio di un permesso eccezionale fondato su tali disposizioni non entra manifestamente in considerazione.
Non essendo d'altro canto connesso ad un azienda agricola, esclusa a priori appare pure qualsiasi ipotesi di autorizzarlo secondo l’art. 24b LPT quale attività accessoria non agricola di una simile azienda. Parimenti escluso è infine il rilascio di una licenza in sanatoria retta dagli art. 24a e 24d LPT, palesemente inapplicabili alla fattispecie.
Nella misura in cui si fonda sulla manifesta impossibilità di rilasciare un permesso in sanatoria, l'ordine in contestazione può di conseguenza essere confermato anche se non scaturisce da una formale procedura di rilascio della licenza edilizia. L'esistenza di una violazione materiale del diritto concretamente applicabile appare sufficientemente chiara ed incontestabile.
3.2.3. Omettendo di raccogliere l'avviso del Dipartimento del territorio, autorità competente per diritto federale (art. 25 cpv. 2 LPT) e cantonale (art. 2 cpv. 1 RLE) a verificare il rispetto delle norme che disciplinano il rilascio di permessi per interventi edilizi fuori della zona edificabile, il municipio ha tuttavia disatteso l'art. 47 cpv. 1 RLE.
Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, il difetto non è comunque tale da giustificare un annullamento dell'ordine. A questa omissione, l'Esecutivo cantonale avrebbe infatti potuto e dovuto porre rimedio, sollecitando il dipartimento a prendere concretamente posizione sulla manifesta violazione formale e materiale della legge commessa dai resistenti e sui provvedimenti da adottare per ripristinare una situazione conforme al diritto. Anziché accontentarsi dell'elusiva risposta fornitagli dall'autorità subordinata, il Governo avrebbe dovuto insistere, richiamandola ai suoi obblighi ed alle sue responsabilità, che non poteva semplicemente declinare, asserendo - palesemente a torto - che la decisione censurata si fondava sul diritto comunale, ma avrebbe semmai dovuto precisare i limiti degli interventi di ripristino necessari (rimozione delle attrezzature ed eventualmente della recinzione, demolizione dell'impianto di illuminazione, ripristino delle caratteristiche agricole del suolo, divieto di esercitare attività d'equitazione), in modo da assicurare meglio l'eseguibilità coattiva dell'ordine censurato nel caso in cui gli obbligati non vi ottemperassero. Provvedimento, che, anche se formulato in termini sommari, non lascia comunque spazio a dubbi sul risultato perseguito dall'autorità comunale; quello di allontanare tutte le infrastrutture dell'impianto per l'equitazione realizzato abusivamente dai resistenti onde ripristinare lo stato anteriore del fondo, essenzialmente prativo.
4. 4.1. Non spettando a questo Tribunale porre rimedio alle omissioni poste in essere dalle istanze inferiori, il ricorso va parzialmente accolto, annullando il giudizio governativo impugnato e rinviando gli atti al Consiglio di Stato, affinché, acquisito l'avviso del Dipartimento del territorio sulla legittimità dell'ordine di ripristino impartito dal municipio ai resistenti, si pronunci nuovamente sull'impugnativa inoltratagli da RI 1.
Resta ovviamente riservata ai resistenti la facoltà di chiedere il rilascio di un permesso in sanatoria sulla base di eventuali modifiche dell'assetto pianificatorio che fossero nel frattempo entrate in vigore.
4.2. La tassa di giustizia è suddivisa fra le parti proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm), ritenuto che il comune ne va esente in quanto comparso in lite per esigenze di funzione. Nella misura in cui non sono compensate le ripetibili sono a carico dei resistenti in considerazione della loro preponderante soccombenza (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 22, 24-24d, 37a LPT; 41, 43 OPT; 21, 43 LE; 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui non è diventato privo d'oggetto, il ricorso è parzialmente accolto:
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 23 marzo 2005 (n. 1326) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato, affinché acquisito agli atti l'avviso del Dipartimento del territorio mancante si pronunci nuovamente sul ricorso inoltratogli da RI 1.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico dei resistenti nella misura di fr. 800.- e dei ricorrenti per la differenza.
3. I resistenti rifonderanno fr. 1'500.- ai ricorrenti e fr. 1'000.- al comune a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
5. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria