Incarto n. 52.2004.319 52.2004.251
Lugano 16 novembre 2004
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi (a) 30 luglio 2004 e (b) 21 settembre 2004 di
RI 1 patrocinato da: PA 1
contro
a.
la decisione 14 luglio 2004 (n. 15) del Presidente del Consiglio di Stato che respinge l'istanza di provvedimenti cautelari inoltrata dall'insorgente nell'ambito del ricorso presentato dallo stesso ricorrente contro la decisione 22 gennaio 2004 con cui il municipio di CO 2 ha rilasciato alla CO 1 la licenza edilizia per cambiare la destinazione del piano scantinato della palestra della __________;
b.
la decisione 31 agosto 2004 (n. 3847) del Consiglio di Stato che respinge l’impugnativa presentata dall’insorgente avverso la decisione 22 gennaio 2004 con cui il municipio di CO 2 ha rilasciato alla CO 1 la licenza edilizia per cambiare la destinazione del piano scantinato della palestra della __________;
viste le risposte:
- 5 agosto 2004 del Presidente del Consiglio di Stato;
- 16 agosto 2004 del Dipartimento del territorio (UDC);
- 17 agosto 2004 del municipio di CO 2;
- 18 agosto 2004 della CO 1;
al ricorso a,
- 28 settembre 2004 del Dipartimento del territorio;
- 5 ottobre 2004 del Consiglio di Stato;
- 8 ottobre 2004 della CO 1;
- 18 ottobre 2004 del municipio di CO 2;
al ricorso b,
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 12 febbraio 2003, la ricorrente CO 1, proprietaria della palestra della __________ di __________ (__________) ha chiesto al municipio di quel comune di rilasciarle la licenza edilizia in sanatoria per la sala ricreativa per 42 persone, le due sale per la musica ed il locale fitness attrezzato, che aveva insediato senza autorizzazione nello scantinato dell'immobile (part. n. 1855 RF).
b. Alla domanda si è opposto RI 1, proprietario di un fondo contermine, che ha anche chiesto all’autorità comunale di intervenire per limitare il disturbo provocato dalle altre attività della scuola, svolte in particolare nella palestra ed all’esterno.
Completata la domanda di costruzione con una perizia fonica, il 23 dicembre 2003 il Dipartimento del territorio ha espresso preavviso favorevole al rilascio della licenza a determinate condizioni d'esercizio, volte a disciplinare l'uso della palestra, dei campi sportivi e della piscina esterna.
c. Con decisione 22 gennaio 2004, il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, subordinandola alle condizioni d'esercizio poste dall'avviso dipartimentale. Tanto l'opponente, quanto la __________ hanno impugnato la licenza edilizia davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.
La CO 1 si è limitata a chiedere il rinvio degli atti al municipio per nuova decisione. RI 1 ha invece chiesto al Governo di annullare il permesso di trasformare lo scantinato, ma di confermare le condizioni d'esercizio. Ha inoltre chiesto che fosse ordinato alla __________ di presentare: (a) una prima domanda di costruzione in sanatoria per le attività svolte ai piani superiori della palestra, (b) una seconda domanda per gli impianti, le manifestazioni e l'uso del suolo praticato durante i corsi estivi e (c) una terza domanda a posteriori per tutte le attività, gli impianti e le manifestazioni, a suo avviso abusive, organizzate negli spazi del campus. Nel contempo ha sollecitato l’adozione di misure cautelari.
B. Con giudizio 6 aprile 2004 il Consiglio di Stato ha accolto entrambi i ricorsi, annullando la licenza edilizia e rinviando gli atti al municipio di CO 2, subentrato nel frattempo a quello di __________, affinché statuisse nuovamente sulla domanda di costruzione sulla scorta di un nuovo avviso dipartimentale che tenga in considerazione l'intero edificio al mappale n. 1855 e gli usi ad esso connessi.
Da un lato, il Governo ha ritenuto che gli accertamenti peritali fossero incompleti perché non terrebbero debitamente conto di tutte le attività esercitate nella palestra. Dall’altro, ha però rilevato che tali accertamenti considererebbero anche le immissioni provenienti da altri fondi facenti parte del complesso scolastico, ma appartenenti a terzi. Le condizioni della licenza sono state annullate siccome connesse al provvedimento impugnato.
C. Contro il predetto giudizio RI 1 si è aggravato davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in via principale che fosse annullato nella misura in cui non evadeva la richiesta di ordinare alla __________ l'inoltro delle tre domande di costruzione di cui si è detto sopra.
L’insorgente ha inoltre chiesto, in via principale, che le condizioni d'esercizio imposte con la licenza edilizia fossero comunque confermate, che fosse accertato che la palestra non può essere utilizzata e che il giudizio impugnato fosse riformato nel senso che la licenza fosse negata senza rinvio degli atti al municipio per nuova decisione. In via subordinata, ha invece chiesto che il giudizio fosse annullato nella misura in cui non evadeva le sue richieste e che gli atti fossero ritornati al Consiglio di Stato affinché si pronunciasse in proposito.
D. Con giudizio 3 giugno 2004 il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il ricorso, rinviando gli atti al Consiglio di Stato affinché si pronunciasse sulle domande di giudizio sottopostegli dal ricorrente che aveva omesso di evadere.
Dopo aver rilevato che il ricorso era irricevibile nella misura in cui contestava l'annullamento della licenza e rinviava gli atti al municipio per nuova decisione (consid. 1.3), questo tribunale ha in sostanza ritenuto che, omettendo di pronunciarsi sulle ulteriori domande sottopostegli dal ricorrente, il Consiglio di Stato fosse incorso in un diniego di giustizia formale. Ha quindi rinviato gli atti all'istanza inferiore, affinché completasse il suo giudizio.
E. a. Con istanza 22 giugno 2004 RI 1 ha chiesto al Presidente del Consiglio di Stato di vietare in via provvisionale l'esercizio di attività illecite nei locali per il tempo libero al piano terreno della palestra, all'interno della stessa ed all'esterno.
Con decisione 14 luglio 2004 il Presidente del Governo ha respinto la domanda, ritenendo che le attività contestate rientrassero apparentemente nell'ambito delle autorizzazioni accordate alla __________.
b. Contro questa decisione RI 1 è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che vengano ordinate le misure cautelari auspicate. L'insorgente sottolinea la gravità delle immissioni moleste derivanti dalle attività che chiede di vietare.
All'accoglimento del ricorso si oppone il Presidente del Consiglio di Stato senza formulare osservazioni. Ad identica conclusione pervengono il municipio e la __________, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno ripresi nei seguenti considerandi. L'UDC ritiene invece auspicabile l'adozione di misure volte a contenere le immissioni foniche nei limiti che sarebbero scaturiti dall'applicazione delle condizioni d'esercizio imposte con la licenza edilizia annullata.
F. a. Con giudizio integrativo 21 settembre 2004 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso in quanto ricevibile e limitatamente alle domande rimaste inevase nella risoluzione n. 1424 del 6 aprile 2004. Gli atti sono stati trasmessi al Dipartimento del territorio affinché proceda nelle sue incombenze.
Dopo aver rilevato che il ricorrente aveva chiesto di ordinare:
a. il blocco della scala esterna e della porta di accesso alla cantina;
b. la presentazione di una domanda di costruzione per le attività svolte al pianterreno ed al piano palestra dell'edificio in contestazione;
c. la presentazione di una domanda di costruzione per gli impianti, le manifestazioni e l'uso del suolo fatto durante i corsi estivi;
d. la presentazione di una domanda di costruzione per tutte le attività, gli impianti e le manifestazioni abusive negli spazi del campus;
il Governo ha respinto tutte le domande: la prima (a), perché connessa alla licenza edilizia che era stata annullata, la seconda (b), perché spettava al municipio statuire in proposito nell'ambito della decisione sulla licenza in sanatoria, le ultime due (c, d), perché andrebbero evase dal Dipartimento del territorio, al quale è delegata la vigilanza sui comuni in materia edilizia.
b. Contro il predetto giudizio il soccombente insorge nuovamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che le richieste formulate in prima istanza siano accolte. Sollecita inoltre l'adozione di provvedimenti cautelari, volti ad limitare l'uso della palestra ed a vietare attività esterne incompatibili con la destinazione residenziale della zona.
L'insorgente rimprovera in sostanza al Consiglio di Stato di avere a torto respinto od eluso le domande di giudizio sottopostegli.
All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono il municipio di CO 2 e la __________ con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dell'insorgente è certa (art. 43 PAmm). I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine.
Vertendo sul medesimo complesso di fatti possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria (art. 18 PAmm). Non occorre assumere le prove chieste dall'insorgente perché la causa va comunque rinviata al municipio per i motivi che verranno esposti qui appresso.
1.2. Oggetto del presente giudizio è essenzialmente la decisione del Consiglio di Stato di respingere le domande, che l'insorgente gli aveva rivolto nell'ambito del ricorso inoltrato contro la licenza edilizia in sanatoria rilasciata dal municipio di CO 2 per il cambiamento di destinazione dello scantinato della palestra.
In questo quadro si inserisce il ricorso interposto contro la decisione del Presidente del Consiglio di Stato di respingere la richiesta di provvedimenti cautelari.
L'annullamento della predetta licenza, con rinvio degli atti al municipio per nuova decisione, non è invece in discussione.
2. 2.1. La licenza edilizia è per definizione un atto amministrativo mediante il quale l'autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione delle opere (edifici o impianti) previste dalla domanda di costruzione (Adelio Scolari, Commentario, II. ed., ad art. 1 LE n. 627). Essa non procura al suo beneficiario alcun nuovo diritto. Lo abilita, tuttavia, se necessario previo collaudo, ad utilizzarle nei limiti della destinazione prevista ed autorizzata.
2.2. In caso di realizzazione di opere abusive o di utilizzazione non autorizzata, rispettivamente eccedente i limiti della licenza accordata, di edifici ed impianti realizzati legittimamente, spetta al municipio intervenire. Dapprima, ove ne siano dati i presupposti, adottando adeguate misure cautelari (art. 42 LE). In seguito, qualora nell'abuso - debitamente accertato - siano ravvisabili gli estremi di una violazione insanabile del diritto materiale, mediante provvedimenti di ripristino di una situazione conforme al diritto (art. 45 LE).
2.3. Per principio, al terzo reclamante, che per situazione sarebbe abilitato ad opporsi ad una domanda di costruzione, va riconosciuto il diritto di ottenere dall’autorità competente tanto una decisione sulla necessità di adottare misure cautelari, quanto una decisione di accertamento circa la conformità di un’opera che considera realizzata abusivamente o che reputa utilizzata senza la necessaria autorizzazione.
Competente sia per l'adozione di provvedimenti cautelari, sia per l'emanazione delle decisioni di accertamento della legittimità dell'opera edilizia in quanto tale o dell'uso che ne viene fatto, sia infine per l'adozione di misure di ripristino è in linea di massima il municipio. Restano riservate le competenze attribuite all’autorità cantonale soprattutto nell’ambito dell’edificazione di fondi situati fuori della zona edificabile (art. 24 seg. LPT) ed in materia di protezione dell’ambiente (art. 6 DLALPAmb).
3. 3.1. Nell’ambito dell’opposizione alla domanda di costruzione in sanatoria inoltrata dalla resistente per il cambiamento di destinazione dello scantinato della palestra, il ricorrente ha, in concreto, chiesto al municipio di intervenire per limitare il disturbo provocato dalle altre attività della scuola, svolte in particolare nella palestra ed all’esterno, ritenendole abusive, in quanto non autorizzate od eccedenti i limiti delle licenze accordate.
Il municipio si è limitato a statuire sulla domanda di costruzione, rilasciando la licenza richiesta e respingendo l’opposizione. Non ha svolto alcun accertamento per verificare se le lamentele dell’opponente fossero fondate, né si è pronunciato sulle richieste d’intervento che questi gli aveva rivolto. Tanto meno ha adottato misure cautelari.
3.2. Con giudizio 6 aprile 2004 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso inoltratogli dall’opponente RI 1 contro la licenza edilizia rilasciata in sanatoria dal municipio alla __________, annullando il provvedimento e rinviando gli atti al municipio per nuova decisione. In quest’ambito, il Governo ha omesso di statuire sulle domande d’intervento, di cui si è detto in narrativa, che l’insorgente gli aveva sottoposto. Con sentenza 3 giugno 2004, questo tribunale gli ha rinviato gli atti affinché ponesse rimedio a questa omissione.
Anziché limitarsi a respingere le domande, rinviando gli atti al municipio affinché accertati i fatti rilevanti - si pronunci sulle richieste d’intervento, come l’insorgente aveva peraltro auspicato in via subordinata, il Governo è entrato nel merito delle domande sottopostegli, respingendole in parte siccome infondate o demandando al Dipartimento del territorio il compito di evaderle in veste di autorità di vigilanza sui comuni. Siffatto modo di procedere non può essere condiviso, perché omette di considerare che è compito specifico del municipio pronunciarsi su simili richieste, respingendole od accogliendole con una decisione formale, adottata dopo aver esperito i necessari accertamenti in contraddittorio. Il semplice rinvio al Dipartimento del territorio quale autorità di vigilanza sui comuni non rappresenta un mezzo idoneo a risolvere simili vertenze. Anzi, pregiudica il terzo denunciante, al quale viene in pratica preclusa qualsiasi possibilità di difendere i suoi diritti, qualora l’autorità di vigilanza ritenga che non siano dati i presupposti per un suo intervento.
Analogamente, non spetta al Presidente del Consiglio di Stato, ma al municipio adottare semmai adeguate misure cautelari durante la procedura di verifica della legittimità dell'opera edilizia o dell'utilizzazione fattane. Lo esige chiaramente l'art. 42 LE, che demanda all'autorità comunale il compito di vigilare sulla conformità delle opere edilizie con il diritto materiale.
4. 4.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso (a) inoltrato da RI 1 contro la decisione del Presidente del Consiglio di Stato deve dunque essere respinto, ritenuto che spetterà al municipio adottare le misure cautelari sollecitate dall'insorgente.
Va invece parzialmente accolto il ricorso (b) interposto dallo stesso insorgente contro la successiva decisione di merito del Consiglio di Stato, annullando il giudizio impugnato e rinviando gli atti direttamente al municipio affinché, esperiti gli accertamenti necessari, statuisca sulle richieste d’intervento rivoltegli in sede di opposizione alla domanda di costruzione inoltrata in sanatoria dalla __________ e precisate in sede di ricorso al Consiglio di Stato contro la licenza rilasciata alla stessa resistente. In quest'ambito, il municipio, sentito il dipartimento per gli aspetti ambientali di competenza dell'autorità cantonale, deciderà anche se sia il caso di adottare eventuali misure cautelari.
Con l’emanazione del presente giudizio diventa priva d’oggetto la domanda di provvedimenti cautelari.
4.2. La tassa di giudizio è suddivisa in parti uguali fra il ricorrente e la resistente, ritenuto che il comune ne va esente, siccome non è comparso in lite a tutela di suoi interessi particolari. Le ripetibili sono invece compensate.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 21, 42, 43, 45 LE; 6 DLALPAmb; 3, 18, 28, 31. 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. 1.1. Il ricorso a è respinto.
1.2. Il ricorso b è parzialmente accolto.
§ Di conseguenza:
1.2.1. la decisione la decisione 31 agosto 2004 del Consiglio di Stato (n. 3847) è annullata.
1.2.2. gli atti sono rinviati al municipio di CO 2 affinché proceda come al considerando n. 4.1.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è suddivisa in parti uguali fra il ricorrente e la resistente.
3. Non si assegnano ripetibili.
4. Intimazione a:
terzi implicati
1. CO 1 1 patrocinata da: PA 2 2. CO 2 2 patrocinato da: PA 3 3. CO 3 4. CO 4
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario