Incarto n. 52.2003.220
Lugano 12 agosto 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 30 giugno 2003 della
__________ patrocinata da: avv. __________
Contro
le decisioni 11 giugno 2003 del Consiglio di Stato (n. 2436 - 2443), che escludono dall’aggiudicazione le offerte presentate dall’insorgente nell’ambito del concorso indetto per la gestione delle mense scolastiche di __________;
viste le risposte:
- 21 luglio 2003 del Dipartimento del territorio (ULSA);
- 22 luglio 2003 della __________;
- 23 luglio 2003 della Sezione amministrativa del DECS;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ (FU n. __________, pag. __________), il Consiglio di Stato ha indetto, per il tramite del Dipartimento dell’educazione della cultura e dello sport (DECS), un pubblico concorso per la concessione e la gerenza (esercizio) delle mense (ristoranti) e mescite delle seguenti sedi scolastiche:
- Scuola media __________ (con servizio di catering per la scuola speciale di __________)
- Centro professionale __________ (con servizio di catering per la Scuola speciale di __________ e la Scuola media di __________)
- Centro professionale commerciale __________
- Casa dello studente, __________ (con servizio di catering per il Centro professionale commerciale di __________)
- __________
- Liceo __________ (con servizio di catering per la Scuola speciale di __________)
- Scuola media __________ (con servizio di catering per la Scuola media di __________ ed il Liceo __________)
- Centro professionale __________
Il bando precisava che l’offerta poteva essere inoltrata anche per una singola sede scolastica e che l’aggiudicazione avrebbe avuto luogo al miglior offerente, tenuto conto di determinati criteri elencati in ordine di priorità.
Il capitolato e modulo d’offerta specificava le caratteristiche delle mense e delle mescite di ogni singola sede scolastica, nonché il servizio richiesto. Stabiliva inoltre che il contratto avrebbe avuto una durata di cinque anni, il primo dei quali considerato di prova. I concorrenti erano, fra l’altro, tenuti ad allegare al modulo d’offerta debitamente compilato le dichiarazioni comprovanti l’avvenuto pagamento sino al 30 settembre 2002 dei seguenti contributi di legge:
- AVS/AI/IPG
- SUVA o istituto analogo (assicurazione infortuni)
- Cassa pensione LPP
- assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia
- Imposte alla fonte
- Imposte cantonali cresciute in giudicato
- Imposte comunali cresciute in giudicato
Il capitolato avvertiva che in caso di mancanza di uno o più documenti richiesti, il committente aveva la facoltà di richiederli in un secondo tempo, assegnando un termine perentorio per l’invio degli atti mancanti, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura di aggiudicazione.
Per ogni sede scolastica era previsto un modulo d’offerta che i concorrenti dovevano compilare indicando i dati personali del gestore e del gerente, nonché il prezzo fatturato allo Stato per il menu completo servito in sede, rispettivamente in catering.
Le offerte dovevano essere inoltrate entro il 17 febbraio 2003.
B. La ricorrente __________ ha partecipato alla gara presentando un’offerta per tutte le sette mense scolastiche. All’offerta erano allegate le dichiarazioni comprovanti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte, richieste dal bando di concorso.
C. Il 22 maggio 2003 l’ufficio della refezione e dei trasporti scolastici ha chiesto ai concorrenti di confermare i prezzi delle offerte inoltrate e di inviare entro il 27 seguente le dichiarazioni aggiornate comprovanti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte.
La __________ ha dato seguito alla richiesta entro il termine indicato. La dichiarazione dell'ufficio delle imposte alla fonte (UIF) attestava tuttavia che la partita fiscale era aggiornata a tutto il terzo trimestre 2002. Il conteggio definitivo per il 2002, comportante un saldo di fr. 796.10 a carico della ricorrente, è stato allestito soltanto il 4 giugno 2003. Importo che la ricorrente ha pagato il 10 di quello stesso mese.
D. Con decisioni 11 giugno 2003, notificate soltanto in estratto per il tramite della Sezione amministrativa del DECS, il Consiglio di Stato ha deliberato la gestione di tutte le mense alla __________, salvo quella di __________, che è stata aggiudicata alla __________. La __________ è stata esclusa dall’aggiudicazione perché non aveva allegato la dichiarazione aggiornata concernente il pagamento delle imposte alla fonte.
E. Contro le predette decisioni, la __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento e postulando la riammissione alla gara.
La ricorrente rileva che l'attestazione dell'UIF era dovuta alla richiesta di quest'ufficio di completare la dichiarazione dei salari che aveva inoltrato. L‘insorgente contesta poi la legittimità della richiesta di aggiornamento delle dichiarazioni attestanti l’avvenuto pagamento degli oneri sociali, avanzata dal committente in corso di procedura, con assegnazione di un termine di soli cinque giorni, comprendente anche un fine settimana. Osserva in particolare che il saldo da versare per il 2002 è stato definito soltanto il 4 giugno 2003 ed è stato immediatamente versato.
F. All’accoglimento del ricorso si oppongono l’ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA), la __________ e la Sezione amministrativa del DECS, contestando le tesi dell’insorgente con argomenti che saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 LCPubb. Oggetto del contratto di gestione delle mense scolastiche è in effetti la fornitura, contro pagamento da parte dello Stato, di pasti da dispensare agli allievi che frequentano le mense delle sedi scolastiche menzionate in narrativa. Entro questi limiti, il negozio giuridico tra le parti si configura alla stregua di un contratto oneroso tra committente ed offerente riguardante l'erogazione di una prestazione di servizio ai sensi dell’art. 4 cpv. 3 LCPubb. La messa a disposizione delle infrastrutture necessarie da parte dello Stato non sovverte questa conclusione, anzi l’avvalora, permettendo di distinguere l’oggetto della commessa da una semplice fornitura di beni mobili secondo l’art. 4 cpv. 2 LCPubb. L'abbinamento alle mense di mescite, che vendono cibi e bevande direttamente agli allievi, è un semplice corollario della commessa. Irrilevante, dal profilo della configurazione del negozio giuridico, è pure il fatto che gli allievi si procurino i pasti mediante buoni acquistati dallo Stato ad un prezzo di favore.
Certa e pacifica è la legittimazione attiva della ricorrente ad impugnare i provvedimenti con cui il Consiglio di Stato l’ha estromessa dalla gara, alla quale ha partecipato.
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). La procedura di ricorso è scritta. La richiesta di udienza in contraddittorio, alla presenza del Presidente del Consiglio di Stato o del Consigliere di Stato direttore del DECS, avanzata dalla ricorrente va dunque respinta.
2. 2.1. Giusta l’art. 5 lett. c LCPubb, il committente è tenuto ad aggiudicare la commessa unicamente a concorrenti che garantiscano, fra l’altro, il riversamento delle imposte alla fonte. Concorrenti che non rispettano questa esigenza sono esclusi dalla procedura (art. 25 lett. c LCPubb).
Al fine di dimostrare l’adempimento degli obblighi tributari e di quelli verso le istituzioni sociali i concorrenti devono allegare all’offerta dichiarazioni che ne comprovino l’avvenuto pagamento (art. 30 RLCPubb). Per gli oneri sociali trimestrali, le dichiarazioni sono valide unicamente se attestano l’avvenuto pagamento dei contributi sino al 30 settembre dell’anno precedente per i concorsi da inoltrare tra il 1° gennaio ed il 31 marzo.
2.2. Le offerte dovevano essere inoltrate entro il 17 febbraio 2003. Conformemente all’art. 30 cpv. 2 lett. a RLCPubb, il capitolato (pos. 16.2) esigeva la prova dell’avvenuto pagamento degli oneri sociali trimestrali sino al 30 settembre 2002.
L’offerta della ricorrente, munita delle dichiarazioni richieste, era indiscutibilmente conforme alle esigenze del concorso.
3. 3.1. A norma dell'art. 30 cpv. 1 LCPubb, le offerte sono vincolanti e non possono essere ritirate per la durata di tre mesi dalla scadenza del termine per l’inoltro. Il committente può prevedere un termine differente (cpv. 2).
Nell’evenienza concreta, la documentazione di gara non stabiliva un termine diverso. I concorrenti erano quindi vincolati alle offerte soltanto sino al 17 maggio 2003. Il committente ha lasciato trascorrere questo termine senza statuire sulle offerte inoltrate. Ha quindi chiesto ai concorrenti di confermarne la validità.
Contemporaneamente, ha chiesto loro di produrre, entro cinque giorni dalla formulazione della richiesta, le dichiarazioni aggiornate attestanti l’avvenuto pagamento degli oneri sociali e delle imposte sino alla fine del 2002, pena l’esclusione dell’offerta.
La richiesta di confermare la validità delle offerte va senz'altro condivisa. Censurabile nella forma e nella sostanza appare invece la richiesta di aggiornare le dichiarazioni suddette.
3.2. Notoriamente, il bando di concorso e la relativa documentazione di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche il committente. Modifiche delle condizioni di gara durante la procedura di aggiudicazione sono per principio escluse. Eccezioni possono essere ammesse in casi particolari, quando la necessità di adeguare le prescrizioni di gara al diritto oggettivo od alle mutate circostanze prevale sulla fiducia riposta dai concorrenti nella loro immutabilità.
In concreto, le offerte dovevano essere inoltrate entro il 17 febbraio 2003. Secondo l'art. 30 cpv. 2 lett. a RLCPubb, le dichiarazioni attestanti l'avvenuto pagamento dei contributi sociali e delle imposte dovevano di conseguenza essere aggiornate al 30 settembre 2002.
La conferma della validità delle offerte non modificava la data prestabilita dal capitolato per il loro inoltro, che rimaneva il 17 febbraio 2003. Non spostava il termine fissato dall'art. 30 cpv. 2 lett. a RLCPubb, che rimaneva il 30 settembre 2002. Non rendeva quindi necessaria alcuna modifica delle condizioni del concorso volta ad aggiornare le dichiarazioni prodotte dai partecipanti. A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considera che il ritardo accumulato nella procedura di aggiudicazione è imputabile esclusivamente al committente e che questi era comunque autorizzato dall’art. 30 cpv. 3 RLCPubb a procedere ad eventuali verifiche presso le competenti istanze.
Ancor più criticabile appare la richiesta di aggiornamento dal profilo del termine, che il committente ha assegnato ai concorrenti per darvi seguito. Manifesta è invero l'inadeguatezza di un termine di appena cinque giorni, due dei quali non lavorativi, decorrente dall'adozione, anziché dalla notifica della richiesta. Tanto più che non si trattava di riparare ad omissioni dei concorrenti nella produzione delle dichiarazioni richieste dal capitolato, ma alle conseguenze di ritardi imputabili esclusivamente al committente, che le avevano rese inattuali.
Già per questi motivi, il ricorso va accolto.
3.3. A favore dell'accoglimento dell'impugnativa depone infine il fatto che la ricorrente non era comunque in mora con i pagamenti delle imposte alla fonte, poiché il conteggio definitivo per l'esercizio 2002 è stato allestito soltanto il 4 giugno 2003.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando le decisioni impugnate e rinviando gli atti al Consiglio di Stato affinché statuisca nuovamente sulle offerte inoltrate, prendendo in considerazione anche quella della ricorrente.
La tassa di giustizia è posta a carico della resistente, ritenuto che il committente ne va esente.
Le ripetibili sono invece suddivise in parti uguali tra il committente e la resistente.
Per questi motivi,
visti gli art. 4, 5, 30, 36, 37 LCPubb; 30 RLCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. le decisioni 11 giugno 2003 del Consiglio di Stato
(n. 2436 - 2443), che escludono dall’aggiudicazione le offerte presentate dalla __________ sono annullate.
1.2. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2. La tassa di giustizia è a carico della resistente __________ nella misura di fr. 800.-.
3. Le ripetibili di fr. 2'000.- sono suddivise in parti uguali fra lo Stato e la resistente __________.
4. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario