Incarto n. 52.2002.359
Lugano 28 agosto 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 17 settembre 2002 di
__________, patr. da: avv. __________,
contro
la decisione 27 agosto 2002 del Consiglio di Stato che ha confermato la risoluzione 23 gennaio 2002 con cui il municipio __________ le ha negato il permesso in sanatoria per la costruzione di un ripostiglio-legnaia e di due muri realizzati al mappale no. __________ RFD;
viste le risposte:
- 24 settembre 2002 del Consiglio di Stato;
- 8 ottobre 2002 del municipio di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. La ricorrente __________ è proprietaria del fondo no. __________ RFD di __________, situato fuori zona edificabile. Su questo terreno sorge una residenza secondaria.
Nel corso dell'estate del 2001 l'UTC di __________ ha constatato su detto mappale l'estensione abusiva del preesistente muro a valle (lato sud), nonché l'edificazione di un secondo muro a monte con copertura dello stesso e conseguente formazione di un deposito-legnaia. Su ordine del municipio, l’8 ottobre 2001 __________ ha inoltrato una domanda di costruzione in sanatoria per le suddette opere. Contro tale domanda il Dipartimento del territorio ha presentato opposizione, ritenendo l’intervento in questione in contrasto con i criteri pianificatori applicabili in materia di utilizzazione dei sedimi ubicati fuori dalle zone edificabili. In particolare detta autorità ha considerato che non fossero soddisfatti i requisiti dell'ubicazione vincolata e dell’indispensabilità delle opere contestate. Con decisione 23 gennaio 2002 il municipio ha quindi negato la licenza edilizia postulata.
B. Il 27 agosto 2002 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame presentato da __________ contro la predetta decisione. Richiamandosi all’art. 24 LPT, nella sua versione antecedente alla novella legislativa del 20 marzo 1998, nonché agli art. 71 e segg. LALPT, il Governo ha in sostanza negato che i manufatti in questione adempissero il requisito dell'ubicazione vincolata.
C. Contro il predetto giudizio governativo __________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio della licenza in sanatoria. Sostiene innanzitutto di aver terminato l'edificazione del muro a monte con relativa copertura dello stesso e susseguente formazione di un deposito-legnaia nel 1994. Il muro a valle sarebbe invece stato costruito in tempi più recenti. A suo dire, tutti i presupposti per l'applicazione degli art. 24 cpv. 2 vLPT e 75 LALPT sarebbero nell’occasione adempiuti. Inoltre, ritiene che il nuovo diritto federale sarebbe ancora più permissivo in punto ad opere come quelle in rassegna. Precisa che gli interventi contestati si sarebbero resi necessari a causa dei continui scoscendimenti dettati dalla forte pendenza del terreno e fa valere a questo proposito una disparità di trattamento rispetto ai proprietari di alcuni fondi confinanti. In relazione ad un eventuale ordine di demolizione invoca il principio della proporzionalità. Postula infine l'assunzione di determinate prove.
D. Il Consiglio di Stato si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, riconfermandosi nelle tesi contenute nel proprio giudizio. Dal canto suo, il municipio ha segnalato di essersi limitato ad esercitare il dovere di sorveglianza e controllo dell'attività edilizia, essendo la materia del contendere di esclusiva competenza cantonale. Il Dipartimento del territorio non ha invece presentato osservazioni.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 21 cpv. 1 LE. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona legittimata a ricorrere (art. 21 cpv. 2 LE; 43 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
2. La ricorrente ha inoltrato la sua domanda di costruzione in sanatoria l’8 ottobre 2001, vale a dire successivamente all’entrata in vigore, avvenuta il 1° settembre 2000 (RU 2000, 2042), delle nuove disposizioni federali in materia di pianificazione del territorio.
Ne discende che, a prescindere dal periodo in cui sono stati eseguiti i manufatti litigiosi, la fattispecie in esame dev’essere integralmente esaminata alla luce del nuovo diritto della pianificazione. In effetti se, in virtù dell’art. 52 cpv. 1 OPT, quest’ultima normativa è applicabile alle procedure che erano pendenti al momento della sua entrata in vigore, a maggior ragione deve esserlo anche alle procedure avviate successivamente.
3. 3.1. Di principio, l'autorizzazione a costruire può essere rilasciata soltanto se l'intervento edilizio è conforme alla funzione prevista dal piano regolatore per la zona di utilizzazione, ovvero soltanto per insediamenti la cui destinazione si integra convenientemente nelle finalità della zona in cui sorgono (principio della conformità funzionale; art. 22 cpv. 2 lett. a LPT).
3.2. Nelle concrete evenienze, il sedime della ricorrente è situato fuori zona edificabile. Indiscutibilmente, i manufatti in rassegna non hanno alcuna connessione con le funzioni assegnate alla zona in cui è ubicato il fondo della ricorrente. L'autorizzazione richiesta non può dunque essere rilasciata dal profilo dell'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT. Del resto, nemmeno la ricorrente lo pretende.
4. In deroga al principio della conformità funzionale, fuori dalle zone edificabili possono essere eccezionalmente rilasciate licenze edilizie alle condizioni poste dagli art. 24 e segg. LPT.
4.1. L’art. 24 LPT (disposizione ripresa invariata dall'art. 24 cpv. 1 vLPT; cfr. Lucchini, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo del diritto del territorio, in: RDAT II-2001, p. 582 e seg.) enuncia i presupposti ordinari di un’autorizzazione eccezionale: la destinazione di un edificio o di un impianto non conforme alla funzione prevista per la zona di utilizzazione deve esigere un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e all’intervento non devono opporsi interessi preponderanti (lett. b). I due requisiti devono essere adempiuti cumulativamente (DTF 123 II 256, consid. 5; 119 Ib 442, consid. 4a; 118 Ib 17, consid. 2b). Il requisito dell'ubicazione vincolata ha carattere oggettivo e alla realizzazione di tale presupposto devono essere poste esigenze severe (cfr. RDAT II-2001 n. 33 consid 3c con riferimenti; Scolari, op. cit., N. 530 ss.). Occorre infatti che sia necessario realizzare l'edificio o l'impianto fuori dal territorio edificabile, nelle dimensioni previste, per motivi tecnici, d'esercizio, o di conformazione del terreno (ubicazione vincolata positiva; cfr. DTF 119 Ib 442 consid. 4a). Il vincolo può anche essere negativo, imposto cioè dall'esclusione di ogni altra ubicazione in zona edificabile (cfr. DTF 115 Ib 295 consid. 3a e c).
4.2. Per quanto concerne il deposito-legnaia, questo tribunale non ritiene dato il requisito dell'ubicazione vincolata. La formazione di simile manufatto, finalizzato allo stoccaggio di legna da ardere, non è infatti minimamente connessa all'utilizzazione del suolo. La licenza edilizia per questo manufatto non può dunque essere rilasciata in base all’art. 24 LPT.
4.3. Conclusione del tutto analoga andrebbe di principio tratta anche per i due muri in rassegna. Nondimeno, diversamente da quanto affermato dal Governo, gli elementi agli atti non permettono di determinare con sufficiente certezza se gli stessi svolgano effettivamente funzione di sostegno del pendio sovrastante così da evitare possibili scoscendimenti provocati dalla forte pendenza del terreno, oppure se siano finalizzati alla costruzione del precitato deposito-legnaia a monte ed alla realizzazione di un ulteriore terrazzamento a valle del fondo. A questo proposito occorre oltretutto rilevare che in un caso per certi versi analogo a quello qui in esame le autorità cantonali hanno riconosciuto la funzione di sostegno ad un muro edificato su una particella sita nelle immediate vicinanze del fondo della ricorrente, sempre in territorio del comune di __________ (cfr. doc. 20). Fatto questo che contribuisce ancor di più ad alimentare i dubbi in merito allo scopo di questi due manufatti.
5.5.1. La questione di sapere se le opere in questione adempiano l’esigenza di un’ubicazione vincolata potrebbe in ogni caso rivelarsi superflua, qualora dovessero risultare riunite le condizioni per applicare l’art. 24c LPT alla fattispecie in esame. Lex specialis per rapporto all’art. 24 LPT, tale norma disciplina in effetti la tutela delle situazioni acquisite fuori delle zone edificabili. In queste zone, gli edifici e gli impianti utilizzabili in base alla loro destinazione ma non più conformi alla destinazione della zona, sono di principio protetti nella propria situazione di fatto (cpv. 1). Con l’autorizzazione dell’autorità competente, tali edifici e impianti possono essere rinnovati, trasformati parzialmente, ampliati con moderazione o ricostruiti, purché siano stati eretti legalmente. In ogni caso, è fatta salva la compatibilità con le importanti esigenze della pianificazione (cpv. 2).
5.2. Sennonché, nel suo giudizio il Consiglio di Stato ha completamente tralasciato di esaminare la situazione dal profilo della citata disposizione. A tale omissione non può essere posto rimedio in questa sede, in quanto manca tutta una serie di informazioni e di dati volti a stabilire se gli interventi litigiosi potrebbero eventualmente beneficiare del regime speciale istituito dall’art. 24c LPT. L’art. 41 OPT precisa in effetti che l’applicazione di questa norma può entrare in linea di conto unicamente allorquando si è in presenza di edifici ed impianti costruiti o modificati a suo tempo in conformità al diritto materiale, i quali per effetto di modifiche posteriori di atti legislativi o piani sono divenuti non conformi alla destinazione della zona. Ora, nel caso concreto, nulla è dato a sapere in merito alle circostanze che hanno portato all’edificazione della casa di vacanza della ricorrente. In particolare, dalle tavole processuali non risulta affatto il periodo in cui questo edificio è stato costruito o, trattandosi di un rustico, quando lo stesso è stato trasformato in un’abitazione di vacanza, né emergono elementi che permettono di verificare se ciò sia avvenuto legalmente prima della modifica legislativa che ha determinato l’assegnazione del mappale n. __________ RFD di __________ alla zona non edificabile; né tantomeno sussiste agli atti la benché minima indicazione che permetta di appurare se detta costruzione abbia successivamente beneficiato di ulteriori autorizzazioni che ne hanno modificato lo stato rispetto al momento di riferimento in cui, a livello normativo, il fondo è stato dichiarato inedificabile.
6.6.1. Stante tutto quanto precede e non essendo scopo precipuo di questo tribunale porre rimedio alle carenze istruttorie poste in essere dalla precedente istanza di giudizio (art. 65 cpv. 2 PAmm), il ricorso dev’essere parzialmente accolto e l'incarto rinviato al Consiglio di Stato affinché esso, acquisite agli atti le informazioni necessarie ed esperiti tutti gli accertamenti del caso, esamini se vi siano gli estremi per trattare la fattispecie dal profilo dell’art. 24c LPT e, in caso di risposta negativa a questo primo quesito, se i due muri contestati non adempiano il requisito dell’ubicazione vincolata previsto dall’art. 24 LPT, fungendo effettivamente da sostegno del pendio sovrastante. 6.2. Visto l'esito della causa non si prelevano né tasse né spese. Data la parziale soccombenza dell'autorità cantonale che ha accertato la fattispecie in modo incompleto e ritenuto che il municipio è vincolato ai sensi dell'art. 7 LE all'opposizione sollevata dal Dipartimento del territorio, lo Stato del Cantone Ticino verserà alla ricorrente, patrocinata da un avvocato, l'importo di fr. 500.-- a titolo di ripetibili ridotte (art. 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 22, 24 e 24c LPT; 41 e 52 OPT; 7, 21 e 43 LE; 18, 19, 31, 43, 46 e 65 cpv. 2 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§ Di conseguenza:
1.1. la decisione 27 agosto 2002 del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato affinché proceda ai sensi dei considerandi.
2. Non si prelevano né tasse né spese. Lo Stato del Canton Ticino verserà alla ricorrente l'importo di fr. 500.-- a titolo di ripetibili.
3. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario