Incarto n. 52.2002.00223
Lugano 20 agosto 2002
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 23 maggio 2002 del
__________,
Contro
la decisione 7 maggio 2002 (n. 2180) del Consiglio di Stato che annulla la decisione 2 ottobre 2002 con cui il municipio di __________ ha negato a __________ la licenza in sanatoria per ampliare la sua casa d’abitazione e gli ha ordinato di demolire le opere eseguite abusivamente;
viste le risposte:
- 5 giugno 2002 del Consiglio di Stato;
- 12 luglio 2002 di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. __________ è proprietario di una casa d’abitazione unifamiliare, situata a __________ in località __________ (part. n. __________ RF; zona R2). Il fondo confina verso E con la part. n. __________ RF di __________.
Su questo versante, la parte S dell’edificio sorge a meno di un metro dal confine. La parte N si situa invece a circa 4 m dallo stesso. La distanza tra i due edifici è di 8 m.
4.00
N
2.50
8.00
Part. __________ Part. __________
In epoca imprecisata, verosimilmente nei primi mesi del 2000, __________ ha costruito senza permesso un locale WC-doccia (m 2.13 x 1.63) sul lato N della casa, ad una distanza di m 2.50 dal confine verso la part. __________.
Il 31 luglio 2000 ha chiesto al municipio di rilasciargli il permesso in sanatoria. La domanda non ha suscitato opposizioni.
B. Con decisione 2 ottobre 2000 il municipio ha negato la licenza in sanatoria perché verso la part. 533 il manufatto abusivo non rispetta la distanza minima di 4 m dal confine, prescritta dagli art. 9 e 35 NAPR. Con lo stesso provvedimento l’autorità comunale ne ha quindi ordinato la demolizione.
Il municipio ha in sostanza ritenuto che la convenzione di costituzione di servitù prediale in deroga alla distanza dai confini, stipulata dall'istante con la vicina, non fosse sufficiente per autorizzare un'edificazione ad una distanza inferiore a quella prescritta. A suo avviso avrebbe dovuto essere costituita anche una servitù personale a favore del comune.
C. Con giudizio 7 maggio 2002 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, rinviando gli atti al municipio affinché assegnasse a __________ un termine per stipulare con la vicina, nella forma dell’atto pubblico, una convenzione di servitù di deroga alla distanza dal confine prescritta dalla norma succitata.
In sostanza, il Governo ha ritenuto lesivo del principio di proporzionalità negare la licenza edilizia ed ordinare la demolizione del fabbricato abusivo senza aver ulteriormente offerto al richiedente l'opportunità di sanare il difetto producendo l'atto mancante.
A mente dell'Esecutivo cantonale, l'atto pubblico sarebbe esatto dall'art. 680 cpv. 2 CC. La pretesa del municipio di costituire sulla part. __________anche una servitù personale a favore del comune non è stata oggetto di esame.
D. Contro il predetto giudizio governativo il comune di __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l’annullamento e postulando il ripristino della controversa decisione.
Dopo aver rilevato che la deroga alla distanza minima dal confine avrebbe dovuto essere richiesta prima della realizzazione dell’opera abusiva, l’insorgente sottolinea di aver già chiesto invano al resistente, nelle more del giudizio di prima istanza, di sottoporgli una convenzione di costituzione di servitù in deroga alle distanze dal confine, di natura prediale e personale a favore del comune, da iscrivere a RF e nel registro degli indici. Non vede perché dovrebbe usargli ulteriori riguardi.
E. All’accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione perviene __________, che contesta le tesi dell’insorgente con argomenti che verranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 21 LE. Certa è la legittimazione attiva del comune. L’impugnativa, tempestiva, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2.2.1. Le distanze tra edifici servono a tutelare la salubrità (aerazione, insolazione) e la sicurezza (incendio) delle costruzioni. Assicurano inoltre un ordinato sviluppo degli insediamenti (Scolari, Commentario della LE, II ed., ad art. 39 LE, n. 1175). Considerate le finalità che perseguono, le distanze tra edifici sono per principio sottratte alla libera disposizione dei proprietari di fondi contermini, che possono soltanto accordarsi per edificare in contiguità.
2.2. Le distanze da confine servono invece a suddividere le distanze tra edifici fra i proprietari di fondi contermini, che di principio possono accordarsi per suddividerle altrimenti, così come possono convenire una modificazione dell’andamento del confine comune (RDAT I-1992 n. 32 pag. 77; Scolari, op. cit., ad art. 39 LE, n. 1166). All’interno della stessa zona, la distanza tra edifici è di regola suddivisa in parti uguali tra i proprietari di fondi contermini. Questi possono tuttavia accordarsi in modo da permettere ad un proprietario di edificare ad una distanza dal confine inferiore a quella prescritta, lasciando che la distanza mancante venga assunta dal vicino, che s'impegna a rispettare un arretramento maggiore.
3.L’art. 35 cpv. 2 NAPR 1991 di Morcote, ripreso dall’art. 39 cpv. 2 NAPR 2000 prescrive, in zona residenziale estensiva R2, una distanza di 4 m dal confine.
L’art. 9 cpv. 4 lett. a NAPR 1991, che la recente revisione del PR ha lasciato invariato, dispone a sua volta che la distanza tra due edifici su fondi contigui deve essere uguale alla somma delle rispettive distanze dallo stesso confine.
L’art. 9 cpv. 2 NAPR permette tuttavia al municipio, "previo accordo tra due o più proprietari di fondi confinanti", di "concedere una deroga alla distanza da confine stabilita per le singole zone, alla condizione che restino garantite le distanze minime tra edifici". Tali deroghe "devono venire iscritte al registro degli indici".
Stando al testo della norma, siffatto accordo non soggiace ad alcuna forma. L’art. 9 cpv. 2 NAPR non richiede in particolare la costituzione di una servitù prediale da iscrivere a RF. Tanto meno esige la costituzione di una servitù personale a favore del comune.
4. 4.1. In concreto, il manufatto realizzato abusivamente dal resistente __________ si situa ad una distanza di 8 m dalla casa che sorge sul fondo contermine (part. __________RF). Esso rispetta dunque la distanza minima tra edifici sancita dalle norme di zona.
L’opera disattende tuttavia la distanza minima di 4 m dal confine prescritta dall’art. 35 cpv. 2 NAPR 1991, testualmente ripreso dall’art. 39 cpv. 2 NAPR 2000.
Già in occasione della pubblicazione della domanda di costruzione, la proprietaria del fondo contermine __________ ha manifestato il suo accordo all’edificazione in deroga alla distanza da confine, rinunciando ad opporvisi. L’impegno ad assumere a carico del suo fondo la distanza dal confine mancante al controverso manufatto è stato ulteriormente confermato e ribadito dalla convenzione di costituzione di servitù prediale del 18 dicembre 2000, sottoscritta tra i proprietari interessati.
Il municipio ha ritenuto che tale accordo non fosse sufficiente, perché la servitù costituita è soltanto di natura prediale e non invece anche di natura personale a favore del comune. Il Consiglio di Stato l’ha invece ritenuto insufficiente perché non è stata adottata la forma dell’atto pubblico. Richiamandosi al principio di proporzionalità, ha quindi annullato la decisione impugnata, rinviando gli atti all’autorità comunale affinché assegnasse a __________ un termine per stipulare con la vicina, nella forma dell’atto pubblico, una convenzione di servitù di deroga alla distanza dal confine prescritta dall’art. 35 cpv. 2 NAPR.
Contrariamente a quanto reputa il Consiglio di Stato, simili accordi fra proprietari di fondi contermini non soggiacciono a particolari formalità. Tanto meno esigono la forma dell’atto pubblico. Ai fini del loro perfezionamento, è sufficiente che il vicino si dichiari disposto a rispettare la distanza tra edifici, assumendosi la distanza dal confine mancante alla costruzione realizzata sul fondo contermine. Dalla convenzione tra i vicini risulta una restrizione di diritto pubblico della proprietà privata che sussiste, come tale, senza necessità di iscrizione a registro fondiario (cfr. art. 680 cpv. 1 CC).
Non occorre costituire una servitù prediale, perché il vicino che si assume la maggior distanza dal confine, in caso di successiva edificazione, dovrà comunque rispettare la distanza prescritta dall’ordinamento edilizio per rapporto all'edificio eretto sul fondo contermine, indipendentemente da qualsiasi servitù. Ancor meno possono essere subordinati gli accordi anzidetti alla costituzione di una servitù personale a favore del comune, volta ad assicurare la perpetuazione del vincolo sancito dalla servitù prediale in caso di cancellazione di quest’ultima. L'iscrizione a RF di una servitù potrà comunque avere come effetto di rendere l'accordo vincolante pure nei confronti di terze persone, ed in particolare per i successori in diritto delle parti contraenti, anche qualora il beneficiario della convenzione non abbia ancora sfruttato le facoltà concessegli dalla stessa (cfr. BR 1995 pag. 43 n. 135; Piotet, Le transfert du coéfficient d'utilisation ou d'occupation du sol et le droit privé fédéral, in BR 2000, pag. 39 seg.; Scolari, op. cit., ad art. 39 LE, n. 1166 con rinvio a n. 1155; Rey, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, ZGB II, ad art. 680 CC, n. 22 ss; Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 2a ed., ad art. 12, n. 12).
Vero è che l'art. 680 cpv. 2 CC esige la forma dell'atto pubblico e l'iscrizione a RF per qualsiasi negozio giuridico volto a sopprimere o modificare una restrizione legale della proprietà (DTF 116 II 419 seg). Le pattuizioni in questione, tuttavia, non sopprimono né modificano le restrizioni legali della proprietà sancite dalle NAPR, bensì ne specificano il contenuto in un caso concreto, nei limiti che le stesse lasciano all'autonomia privata. Tali accordi creano soltanto le premesse, definite esclusivamente dall'ordinamento edilizio, per rilasciare il permesso di costruzione, ossia per accertare che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori previsti dalla domanda di costruzione.
4.2. Oggetto del presente procedimento è un giudizio con cui il Consiglio di Stato, annullata la decisione del municipio di __________ di negare a __________ la licenza in sanatoria per il manufatto realizzato abusivamente, ha rinviato gli atti all'autorità comunale affinché gli offrisse ulteriormente l’opportunità di produrre una convenzione di servitù prediale, stipulata sotto forma di atto pubblico e considerata indispensabile per concedere una deroga alla distanza da confine.
Considerata la natura del giudizio impugnato, questo tribunale deve di principio limitarsi a verificare se fossero date le premesse per retrocedere gli atti all’autorità comunale per nuova decisione. Il divieto della reformatio in peius (art. 65 cpv. 4 PAmm) gli preclude peraltro qualsiasi possibilità di annullare il giudizio governativo senza ripristinare nel contempo la controversa decisione municipale.
Ferma questa premessa, non si può fare a meno di rilevare che il Consiglio di Stato è incorso nella stessa violazione del diritto che rimprovera all’insorgente. Se riteneva che il difetto potesse essere sanato in quel modo, appare invero palesemente contrario ai principi di proporzionalità e di economia di giudizio annullare la decisione impugnata soltanto per far sì che il municipio chieda ulteriormente al resistente di produrre un atto, che la stessa autorità di ricorso poteva richiedergli (STA 15.5.95 in re D.; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 59 n. 1 a). A maggior ragione non si giustifica un rinvio se si considera che __________ ha comunque già dichiarato di non volere soddisfare la pretesa del municipio di costituire a carico del fondo della vicina una servitù personale a favore del comune.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va quindi parzialmente accolto, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti al Consiglio di Stato per nuovo giudizio.
Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili, commisurate al grado di soccombenza, sono invece a carico del comune ricorrente.
Per questi motivi,
visti gli art. 21, 39 LE; 9, 35 NAPR 1991 di __________e; 3, 18, 21, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 7 maggio 2002 del Consiglio di Stato (n. 2180) è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per nuova decisione.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
3. Il comune di __________ rifonderà fr. 500.-- al resistente a titolo di ripetibili.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario