Incarto n. 52.2001.00424
Lugano 25 settembre 2002
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 27 novembre 2001 del
Comune di __________, rappr. dall'avv. __________
contro
la decisione 6 novembre 2001 del Consiglio di Stato (n. 5212) che annulla la decisione 5 giugno 2001 con cui il municipio di __________ ha negato alla __________ la licenza edilizia per la posa di un impianto per la telefonia mobile GSM in località __________ (part. n. __________ RF) fuori della zona edificabile;
viste le risposte:
- 5 dicembre 2001 del Consiglio di Stato;
- 14 dicembre 2001 della __________;
- 17 gennaio 2002 del Dipartimento del territorio, UDC;
- 21 gennaio 2002 di __________;
esperita una visita in luogo;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 20 giugno 2000 la __________ ha chiesto al municipio di __________ il permesso di erigere in località __________ un’antenna per la telefonia mobile GSM, alta 30 m, che verrebbe utilizzata anche dalla __________. L’impianto sorgerebbe su un terreno (part. n. __________ RF) situato ai margini di una strada secondaria e compreso nella zona boschiva che separa la frazione di __________ dal nucleo del paese. Contemporaneamente alla domanda di costruzione la __________ ha chiesto al Consiglio di Stato il permesso di dissodare una superficie di circa 100 mq di bosco. Contro le domande di costruzione e di dissodamento non sono state inoltrate opposizioni.
Il 7 agosto 2000 il Dipartimento del territorio ha espresso preavviso negativo all’intervento, mancando ancora il permesso di dissodamento. Con decisione del 17 seguente, cresciuta in giudicato formale, il municipio ha pertanto respinto la domanda.
b. Il 20 novembre 2000 la resistente ha ripresentato la domanda di costruzione al municipio. Anche questa seconda domanda non ha suscitato opposizioni.
Il 3 aprile 2001 il Consiglio di Stato ha assicurato il rilascio dell’autorizzazione per il dissodamento. Ritenendo soddisfatti i presupposti dell’art. 24 LPT, il 12 di quello stesso mese il Dipartimento del territorio ha pertanto dato il suo benestare all’intervento.
c. Scostandosi dal preavviso dell’autorità cantonale, il 5 giugno 2001 il municipio si è rifiutato di rilasciare la licenza richiesta, ritenendo che l’impianto si ponesse in contrasto con gli interessi riferiti alla tutela del paesaggio, alla salvaguardia del vicino biotopo ed alla protezione degli utenti delle scuole elementari e medie, pure situate nelle immediate adiacenze. Ha inoltre considerato che simili impianti dovessero essere preventivamente pianificati.
B. Con giudizio 6 novembre 2001 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo l’impugnativa contro di esso inoltrata dalla __________ e rilasciando la licenza edilizia alla condizione che l'antenna venga dipinta di verde.
Dopo aver escluso che la domanda di costruzione fosse da pubblicare anche sui quotidiani, come prescritto dall’art. 6 cpv. 2 del regolamento d’applicazione dell’ordinanza federale sulla protezione da radiazioni non ionizzanti (RORNI), entrato nel frattempo in vigore, il Governo ha ritenuto che l’impianto fosse conforme alle prescrizioni della predetta ordinanza (ORNI). Dal profilo del diritto ambientale, l'intervento non presterebbe pertanto il fianco a critiche.
Dal profilo del diritto pianificatorio, il Consiglio di Stato ha poi ritenuto che l’impianto rispondesse al requisito dell’ubicazione vincolata (art. 24 lett.a LPT) e non si ponesse in contrasto con interessi preponderanti, riconducibili alla protezione del bosco o del vicino biotopo (art. 24 lett. b LPT). Situata nel luogo previsto dall’accordo sottoscritto dal Cantone e dalle concessionarie di reti per la telefonia mobile, l’antenna andrebbe di conseguenza autorizzata.
C. Contro il predetto giudizio governativo, il comune di __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento.
Il ricorrente nega anzitutto qualsiasi valenza pianificatoria all’accordo concluso dal Cantone con le concessionarie di reti per la telefonia mobile. Essendo stato adottato in aperta violazione dei principi di partecipazione democratica sanciti dalla LPT, l’accordo in questione non gli sarebbe opponibile.
Evocati i principi che regolano l’attività edilizia fuori delle zone edificabili, il comune ricorrente ritiene poi che l’accordo in questione non esima l'autorità da una verifica puntuale dei requisiti posti dall’art. 24 LPT.
Venendo a sorgere in una zona di protezione del paesaggio ed a meno di 200 m dalle scuole elementari, conclude l'insorgente, l'impianto in contestazione non li adempirebbe e disattenderebbe il principio posto a fondamento dell’art. 5 cpv. 2 del regolamento d’attuazione dell’ORNI (RORNI).
D. All’accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni, e l’Ufficio domande di costruzione del Dipartimento del territorio, che confermano le osservazioni presentate in prima istanza.
Ad identica conclusione pervengono __________, proprietario del fondo, e l’__________, che contesta in dettaglio le tesi del ricorrente con argomenti di cui si dirà nei seguenti considerandi.
E. Delle risultanze degli accertamenti esperiti si dirà qui appresso per quanto necessario.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall’art. 21 LE. Il comune è legittimato a ricorrere già per effetto degli art. 34 cpv. 2 LPT e 98a OG. L'eccezione di carenza di legittimazione attiva, sollevata dalla resistente, va quindi respinta. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti integrati dagli accertamenti esperiti da questo tribunale (art. 18 PAmm).
2. 2.1. Giusta l’art. 5 del regolamento di applicazione dell’ordinanza federale sulla protezione da radiazioni non ionizzanti del 26 giugno 2001 (RORNI), la scelta dei siti per l’installazione degli impianti deve essere coordinata, al fine di permettere una loro razionale distribuzione sul territorio e, se fattibile, il loro uso comune (cpv. 1). Il coordinamento dei siti per l’installazione degli impianti, soggiunge la norma in questione, può essere regolato tramite convenzione tra il Dipartimento e gli operatori (cpv. 5).
Conformemente a questa disposizione, il Cantone ha concluso con gli operatori in possesso di una concessione federale per la telefonia mobile una serie di accordi a carattere regionale, volti a definire e coordinare i siti per le antenne di questo sistema di telecomunicazioni. Fra questi, ne è stato stipulato anche uno per il __________.
Questi accordi non hanno valore di piano settoriale ai sensi della LPT. Né l’autorità cantonale, né la __________ pretendono peraltro di attribuire loro una simile valenza. A giusta ragione, poiché questi documenti non sono allestiti nel rispetto delle procedure che regolano l’adozione dei piani d’utilizzazione. Non essendo coinvolti né i comuni, né la popolazione e non essendo adottati dagli organi competenti secondo la LALPT, questi accordi non possono in nessun caso esplicare effetti verso terzi.
2.2. Richiamandosi al RORNI, l’autorità cantonale e la __________ attribuiscono a questi accordi il valore di convenzioni di diritto pubblico finalizzate al coordinamento dei siti destinati all’istallazione di impianti per la telefonia mobile.
Per principio, contratti di diritto amministrativo sono ammessi soltanto negli ambiti in cui la legge non stabilisce in modo vincolante ed inderogabile diritti e doveri fondati sul diritto pubblico. Non sono quindi ammessi per definire questioni di natura pianificatoria o edilizia regolate in modo imperativo dalla legge (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., n. 46 B II c e d).
Ora, l'ordinamento degli strumenti pianificatori istituito dalla LPT e dalla LALPT può di principio essere considerato esaustivo ed inderogabile. La legge non riserva particolari spazi d'autonomia all’ente pubblico per definire l’assetto del territorio mediante accordi con i privati. Non esclude invero la concertazione, ma le impone di svilupparsi nel quadro delle forme di partecipazione previste a tale scopo. Se si intende stabilire, in modo coordinato e vincolante per chiunque, l'ubicazione degli impianti stazionari di un'infrastruttura di servizio - qual è una rete per la telefonia mobile - non si può pertanto evitare di far capo agli strumenti di pianificazione messi a disposizione dalla LALPT (piano d’utilizzazione settoriale). Ne discende che nessun vincolo di natura pianificatoria opponibile a terzi può essere dedotto dagli accordi di coordinamento delle ubicazioni delle antenne, conclusi fra il cantone e le ditte titolari di concessioni federali per la telefonia mobile.
Analogamente, nemmeno l’ordinamento edilizio permette di definire l’ubicazione di tali impianti in via convenzionale. Ove non risulti preventivamente fissata da un atto pianificatorio, adottato nei modi e nelle forme previsti dalla legge, la legittimità delle ubicazioni previste dagli accordi va comunque verificata caso per caso in base alle normative concretamente applicabili ai fini del rilascio del permesso di costruzione. Le indicazioni date dai piani annessi agli accordi in merito ai siti previsti per la costruzione di antenne fuori delle zone edificabili non attestano di conseguenza né l’adempimento del requisito dell’ubicazione vincolata (art. 24 lett. a LPT), né l’assenza di interessi preponderanti contrari (art. 24 lett. b LPT). A queste indicazioni può essere unicamente attribuito un valore di semplice informazione, paragonabile a quella fornita da una licenza preliminare che viene rilasciata prescindendo dall’esperimento della procedura ordinaria del permesso (art. 15 cpv. 2 LE). Tali indicazioni non possono invero esplicare effetti diversi da quelli che scaturiscono da un preavviso emesso dall’autorità cantonale nell’ambito di una procedura di rilascio della licenza preliminare esperita senza coinvolgere l’autorità comunale e senza procedere alle pubblicazioni prescritte dall’art. 6 LE.
In che misura tali accordi vincolino le parti contrattuali è questione che può essere lasciata indecisa ai fini del presente giudizio.
2.3. Ferme queste premesse, occorre comunque dare atto della notevole utilità degli accordi in questione. Anzitutto, perché incentivano la realizzazione coordinata di impianti comuni a più operatori, evitandone la proliferazione indiscriminata. In secondo luogo, perché permettono di valutare su ampia scala le esigenze di tutti gli operatori e gli interessi che vi si contrappongono, facilitando la verifica dell’adempimento delle condizioni per il rilascio del permesso, in particolare di quelle fissate dall’art. 24 LPT.
3. 3.1. Giusta l’art. 24 LPT, fuori delle zone edificabili possono essere eccezionalmente rilasciate autorizzazioni per la costruzione di edifici e impianti non conformi alla funzione assegnata alla zona di utilizzazione (art. 22 cpv. 2 lett. a LPT), quando, cumulativamente, la loro destinazione esige un’ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e non vi si oppongono interessi preponderanti (lett. b).
Il requisito dell’ubicazione vincolata va esaminato secondo criteri oggettivi. È dato quando lo scopo della costruzione può realizzarsi solo in un luogo ben preciso (ubicazione vincolata positiva), oppure quando non può realizzarsi all’interno delle zone edificabili e il diritto cantonale non prevede adeguate zone speciali (ubicazione vincolata negativa). Nel caso di edifici e impianti ad ubicazione vincolata positiva il richiedente non deve dimostrare che l’ubicazione prescelta sia l’unica possibile. Basta che provi che la funzione dell’opera esiga un’ubicazione in un determinato ambito, relativamente ristretto, per motivi tecnici, aziendali o dipendenti dalla configurazione del suolo (DTF 102 I b 79 consid. 4°; DFGP, Commento alla LPT, 1981, ad art. 24 n. 15).
Il requisito di cui all’art. 24 lett. b LPT è invece soddisfatto quando gli interessi, che si oppongono alla realizzazione dell’opera su un determinato terreno posto fuori della zona edificabile, non prevalgono sull’interesse del richiedente. A tal fine occorre che l’ubicazione proposta risulti degna di protezione.
3.2. Nell'evenienza concreta, la controversa antenna verrebbe a sorgere su un terreno di natura boschiva, situato fuori della zona edificabile, all'interno di una zona di protezione del paesaggio. Le parti danno atto che l'impianto non è conforme alla funzione prevista per la zona di utilizzazione e che può di conseguenza essere autorizzato soltanto nella misura in cui risponde ai requisiti posti dall’art. 24 LPT. Va quindi verificato se tali presupposti siano soddisfatti.
3.2.1. Il requisito dell’ubicazione vincolata (art. 24 lett. a LPT) appare soddisfatto. Non già perché il sito è quello previsto dall'accordo di coordinamento delle ubicazioni delle antenne per la telefonia mobile, bensì perché sussistono sufficienti motivi per ritenere che per servire adeguatamente la zona compresa tra __________ ed __________ l'impianto debba necessariamente essere collocato sulle pendici settentrionali della collina che separa il nucleo di __________ dalla frazione di __________. Le mappe prodotte dalla __________ in questa sede confermano questa conclusione. Contrariamente a quanto assume il ricorrente, l'autorità cantonale non si è limitata a dedurre l'adempimento del requisito in discussione dal piano delle ubicazioni, annesso all’accordo suddetto, ma ha esperito una verifica concreta delle valutazioni che ne stanno alla base. Il rinvio a tale piano è quindi da intendere soltanto come una conferma di tali valutazioni e non come un’acritica accettazione di scelte operate in precedenza, che non possono essere rimesse in discussione.
Nulla ha d'altro canto addotto l'insorgente per smentire le conclusioni alle quali sono pervenuti gli accertamenti esperiti in vista dell'adozione del piano suddetto e le ricerche promosse dalla __________ per individuare l'ubicazione più idonea per un'antenna destinata ad assicurare la copertura della zona compresa tra __________ ed __________. Le altre ipotesi considerate da questi studi, in particolare l'antenna di __________, non appaiono maggiormente idonee.
In tali circostanze, ben si può ammettere che l'ubicazione prescelta sia giustificata da sufficienti motivi tecnici, dettati in particolare dalla frammentata configurazione del suolo e dall'assetto della rete in cui l’antenna viene ad inserirsi.
3.2.2. Alla realizzazione dell’antenna nel luogo individuato dalle ricerche esperite non si oppongono d’altro canto interessi preponderanti (art. 24 lett. b LPT).
Gli aspetti legati alla protezione del bosco sono già stati esaurientemente valutati nell’ambito della procedura di rilascio del permesso di dissodamento, adeguatamente coordinata con quella di rilascio della licenza edilizia. L’insorgente non ne contesta le conclusioni. Non pretende in particolare che il sacrificio di area boschiva sia insostenibile.
Pure gli interessi riferiti alla protezione del paesaggio non prevalgono su quelli che giustificano l'ubicazione in esame. Contrariamente a quanto assume il comune ricorrente, l’inserimento dell’impianto fra alberi ad alto fusto non comporta una significativa alterazione del quadro del paesaggio. La menomazione della copertura boschiva derivante dal dissodamento appare sopportabile e non integra gli estremi della deturpazione. Lo schermo naturale offerto dalla vegetazione, che verrebbe diradata nella misura minima indispensabile, e l'obbligo di dipingere l'antenna di verde, imposto a titolo di condizione della licenza, evitano d'altra parte che vengano pregiudicati i valori tutelati dalla circostante zona di protezione del paesaggio.
Nemmeno le esigenze di salvaguardia della vicina zona di protezione della natura, istituita a tutela dello stagno formatosi in una vecchia cava abbandonata, permettono di accreditare le tesi del ricorrente. La fascia boschiva, larga una cinquantina di metri, che separa questa zona dall’antenna, esclude praticamente qualsiasi interferenza dell’impianto con gli obbiettivi pianificatori di questo comparto di terreno. La frequentazione del biotopo da parte degli allievi della vicina scuola non ne viene minimamente ostacolata.
Vero è che l'art. 5 cpv. 2 RORNI raccomanda di evitare l'installazione di impianti nelle vicinanze di locali dove soggiornano persone particolarmente sensibili (bambini, anziani, ammalati). La notevole distanza dell'antenna dalle scuole (200 m), più che sufficiente per rimanere nei limiti dell'ORNI, appare tuttavia rispettosa anche di tale raccomandazione.
Nella ponderazione globale degli interessi contrapposti non è quindi dato di ravvisare un esercizio abusivo del potere d’apprezzamento conferito dall’art. 24 lett. b LPT all’autorità decidente. Anche da questo profilo, non sussistono valide ragioni per rimproverare al Dipartimento del territorio di non essersi scostato dalle valutazioni operate in precedenza, nell'ambito dell'allestimento del piano annesso all'accordo di coordinamento delle ubicazioni delle antenne. Per quanto opinabile possa apparire all’insorgente, l’apprezzamento si fonda su considerazioni oggettive, pertinenti e sostenibili. Non integrando gli estremi di una violazione del diritto, sotto il profilo dell’abuso di potere, la ponderazione degli interessi contrapposti va quindi confermata.
In quanto volto a contestare la licenza dal profilo dell'art. 24 LPT, il ricorso va quindi respinto.
4. L'insorgente non solleva censure riferite all'applicazione dell'ORNI. Non v'è motivo di dubitare che l'antenna non rispetti i parametri fissati da tale ordinanza.
Anche da questo profilo, il giudizio impugnato va quindi confermato.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto.
Dato che il municipio è intervenuto a tutela dell'interesse generale, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece poste a carico del comune secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 22, 24 LPT; 21 LE; 5 RORNI; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.
3. Il comune di __________ rifonderà fr. 1'200.- alla __________ a titolo di ripetibili.
4. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario