Incarto n. 52.2001.00173
Lugano 25 luglio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Efrem Beretta quest'ultimo in sostituzione del giudice Stefano Bernasconi, impedito
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 17 maggio 2001 di
__________ rappr.da avv. __________
contro
la decisione 24 aprile 2001, n. 1880, del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 23 gennaio 2001, con la quale il municipio di __________ le ha ordinato di abbassare un muro di sostegno fino all'altezza massima di ml. 1.50 misurati dal livello del terreno naturale del fondo sottostante;
viste le risposte:
- 29 maggio 2001 di __________;
- 29 maggio 2001 del municipio di __________;
- 30 maggio 2001 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 23 novembre 1999 il municipio di __________ ha rilasciato alla ricorrente __________ il permesso di costruire un muro di sostegno in cemento armato lungo il confine fra il suo fondo (part. n. __________ RF) e quelli sottostanti (part. n. __________ e __________ RF).
La licenza edilizia avvertiva che l'opera avrebbe dovuto rispettare l'altezza di m 1.50, misurata dai fondi confinanti sistemati.
B. Il 7 febbraio 2000, __________, proprietario del fondo sottostante (part. n. __________ RF) ha chiesto al municipio di ordinare la sospensione dei lavori di costruzione del muro, denunciando un significativo sorpasso dell'altezza massima autorizzata.
In sede di sopralluogo, esperito in contraddittorio, è stato accertato che il muro presentava un'altezza minima di ml. 0.50, una massima di ml. 3.90 ed una media di ml. 2.50.
C. Fondandosi su queste risultanze, il 23 gennaio 2001 il municipio ha ordinato alla ricorrente di rettificare l'altezza del muro, abbassandolo fino all'altezza massima di ml. 1.50, e di allontanare il materiale depositato sul fondo del vicino.
D. Con giudizio 24 aprile 2001 il Consiglio di Stato ha confermato l'ordine di rettifica, accogliendo l'impugnativa contro di esso interposta da __________ soltanto nella misura in cui le ingiungeva di rimuovere il materiale depositato sul terreno del resistente.
Respinte le domande di prove avanzate dalla ricorrente, il Governo ha in sostanza ritenuto che la grave ed evidente violazione del diritto materiale posta in essere dalla ricorrente giustificasse ampiamente il provvedimento censurato.
E. Contro il predetto giudizio governativo, la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando l'annullamento dell'ordine di rettifica.
Riassunta la fattispecie, l'insorgente contesta l'altezza del muro rilevata in sede di sopralluogo. La difformità sarebbe minima e senza rilevanza per l'interesse pubblico. Nemmeno il vicino qui resistente, che in un primo tempo avrebbe addirittura sollecitato la costruzione di un muro di altezza superiore, ne sarebbe pregiudicato. L'ordine di demolizione, conclude, sarebbe oltretutto sproporzionato.
F. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, riconfermandosi nelle argomentazioni contenute nel giudizio impugnato. Ad identica conclusione giungono il municipio di __________ ed il resistente, che contesta in dettaglio le tesi dell'insorgente.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 45 e 21 cpv.1 LE.
La legittimazione attiva della ricorrente, direttamente e personalmente toccata dal provvedimento impugnato, è certa.
Il ricorso è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
La documentazione fotografica agli atti permette di considerare del tutto superfluo il sopralluogo sollecitato dalla ricorrente. I segni lasciati nel cemento armato del muro dai pannelli di casseratura, alti m 0.50 l'uno, dimostrano infatti chiaramente che l'altezza del manufatto supera di gran lunga il limite di m 1.50 fissato dalla licenza edilizia.
Non v'è peraltro motivo di dubitare delle risultanze degli accertamenti esperiti dall'autorità comunale alla presenza della rappresentante della ricorrente e del resistente.
La valutazione anticipata negativa, operata dal Consiglio di Stato in merito all'utilità ed alla concludenza della prova richiesta, non presta il fianco a critiche di sorta.
2. 2.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite senza permesso in contrasto con il diritto edilizio materialmente applicabile, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Un'opera abusiva che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, soggiunge il capoverso seguente dell'art. 43 LE, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato.
L'ordine di demolizione o di rettifica costituisce il mezzo che la legge mette a disposizione dell'autorità per rimuovere una situazione d'illegalità. Esso presuppone una violazione materiale del diritto, ossia la realizzazione abusiva di un'opera che non può essere autorizzata a posteriori, mediante rilascio di un permesso in sanatoria. Al pari di qualsiasi provvedimento amministrativo anche le misure di ripristino devono inoltre rispettare il principio di proporzionalità. Devono quindi limitarsi a quanto necessario per ristabilire una situazione conforme al diritto.
Anche il costruttore in mala fede può richiamarsi al principio di proporzionalità. Deve tuttavia aspettarsi che l'autorità attribuisca un peso accresciuto all'esigenza di rimuovere le conseguenze dell'abuso (Scolari, Commentario, II ed., ad art. 43 LE, n. 1277 seg.).
3. L'art. 11 cpv. 1 NAPR di Rovio limita a m 1.00 l'altezza dei muri di sostegno. Il municipio è tuttavia abilitato a concedere deroghe per ragioni tecniche o per altre particolarità costruttive, segnatamente nel caso di terreni in pendio (cpv. 2).
Autorizzando la costruzione di un muro alto m 1.50, con la licenza edilizia 23 novembre 1999, il municipio ha in pratica concesso una deroga all'altezza massima ammessa dalle norme succitate. La licenza è cresciuta in giudicato. Non mette quindi conto di esaminare se la deroga fosse giustificata o meno dalla pendenza del terreno.
4. Costruendo un muro che oltrepassa in larga misura il limite d'altezza fissato dal permesso in deroga all'art. 11 cpv. 2 LE, la ricorrente ha gravemente e intenzionalmente abusato dell'autorizzazione ricevuta.
La violazione materiale è incontestabile. Avendo il municipio già fatto uso della facoltà di deroga concessagli dalla norma in questione, è a priori escluso che l'opera in contestazione possa essere posta al beneficio di un permesso in sanatoria. L'asserita instabilità del terreno, riconducibile alle sistemazioni eseguite dalla stessa ricorrente, non sono certamente atte a giustificare la concessione di una deroga di ampiezza maggiore rispetto a quella già accordata.
La difformità non è né minima, né senza importanza per l'interesse pubblico. Non si può invero ragionevolmente sostenere che un muro lungo un paio di decine di metri, che supera di oltre il doppio il limite d'altezza ammesso dall'art. 11 cpv. 1 NAPR, si scosti in misura oggettivamente insignificante dalla norma applicabile. Né si può pretendere che la violazione non pregiudichi l'interesse pubblico. L'importanza della violazione e l'esigenza di evitare che la violazione della legge risulti pagante per il trasgressore non permettono di giungere a conclusioni più favorevoli all'insorgente.
Ancor più leso è l'interesse del vicino qui resistente, che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, non risulta aver mai dato il suo consenso all'erezione di un muro più alto e che ha reclamato quando la costruzione era ancora in corso.
Sono quindi senz'altro soddisfatte le condizioni di legge per ordinare la rettifica del manufatto abusivo.
5. Ferma questa premessa, appare evidente che il ripristino di una situazione conforme al diritto può essere conseguito soltanto demolendo il muro sino all'altezza autorizzata dalla licenza edilizia 23 novembre 1999. Altre misure, meno incisive, non sono ipotizzabili.
Il costo della demolizione, che la ricorrente ha omesso di quantificare, ma che prevedibilmente non supererà il costo del muro, non permette di considerare sproporzionato il ripristino. Trattandosi di un abuso che non è certamente stato commesso in buona fede, l'esigenza di ristabilire una situazione conforme al diritto legittima ampiamente il provvedimento.
Non essendo dato il requisito dell'inesigibilità del ripristino, una sanzione pecuniaria fondata sull'art. 44 LE è di principio esclusa.
A maggior ragione si giustifica questa conclusione ove si consideri che una simile sanzione non elimina il pregiudizio subito dal resistente.
6. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 21, 43, 44 LE; 11, 12 NAPR di Rovio; 3, 18, 46, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente che rifonderà fr.1'000.al resistente a titolo di ripetibili.
3. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario