Incarto n. 52.2000.00069
Lugano 11 dicembre 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 6 marzo 2000 di
__________ e __________, patr. dall'avv. __________
Contro
la risoluzione 16 febbraio 2000 (n. 651) del Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dalle insorgenti avverso la decisione 8 novembre 1999 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di rilascio di un permesso di soggiorno per sé e per la figlia __________ (ricongiungimento famigliare);
viste le risposte:
- 20 marzo 2000 del Dipartimento delle istituzioni,
- 22 marzo 2000 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Nel 1990 e nel 1991, __________, cittadino iugoslavo (Kosovo), ha lavorato in Svizzera come stagionale (aiuto cuoco). Il 9 ottobre 1992, è rientrato sul territorio elvetico al fine di sposarsi con la cittadina svizzera __________. A partire dal matrimonio celebrato il __________ a __________, __________ ha ottenuto un permesso di dimora annuale, regolarmente rinnovato, per vivere insieme alla moglie. Dal 6 novembre 1997, egli è al beneficio di un permesso di domicilio, con ultimo termine di controllo fissato al 5 novembre 2000. Il 12 ottobre 1998, il Pretore del Distretto di Lugano ha sciolto per divorzio il matrimonio dei coniugi ______. Il 27 novembre 1998, __________ si è sposato a __________ con la connazionale __________, la quale è rimasta a vivere nel suo Paese d'origine. Dalla loro unione, il __________ è nata __________. Durante il suo soggiorno in Svizzera, __________ ha esercitato diverse professioni, alternandole con periodi di inattività. Dal 29 agosto 1996, svolge un'attività a ore come muratore-pompista. Abita a __________ dal 1° maggio 1999 in un appartamento di 2½ locali previsto per tre persone.
B. a) Con domanda 26 febbraio 1999 d'invito per stranieri soggetti all'obbligo del visto, __________ ha chiesto all'autorità competente l'autorizzazione di far entrare in Svizzera la moglie __________, allora incinta di __________, per un periodo di tre mesi a scopo di vacanza garantendone il rientro in patria alla scadenza del visto. Raccolto il preavviso favorevole della Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni, l'Ufficio federale degli stranieri (UFDS) ha accolto la domanda. Il 31 maggio 1999 __________ e __________ sono state autorizzate a entrare nel nostro Paese tramite un salvacondotto, valido fino al 30 novembre 1999, rilasciato loro dall'Ambasciata elvetica a Skopje (Repubblica di Macedonia).
b) Il 9 settembre 1999 __________ e __________ hanno chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione il rilascio di un permesso di soggiorno per ricongiungersi con il marito rispettivamente padre. La domanda è stata preavvisata negativamente dal municipio di __________, perché __________ aveva a suo carico 7 attestati di carenza beni per complessivi fr. 11'914.20, era stato oggetto di 22 procedure esecutive per circa fr. 11'800.–, e l'appartamento non era idoneo ad ospitare 3 persone.
c) L'8 novembre 1999 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha respinto l'istanza, in quanto non era stata inoltrata tramite una rappresentanza elvetica all'estero giusta l'OEnS (RS 142.211). Ha quindi rimproverato a __________ e ad __________ di essere entrate in Svizzera tramite un visto d'entrata e di aver posto le autorità di fronte a un fatto compiuto raggirando l'OEnS. Il dipartimento ha ordinato alle interessate di lasciare il territorio cantonale entro il 31 dicembre 1999 e ha negato l'effetto sospensivo in caso di ricorso.
C. a) Contro la predetta decisione, __________ e __________ sono insorte davanti al Consiglio di Stato, chiedendogli di annullarla previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Hanno criticato il dipartimento per non essere entrato nel merito della loro domanda. Hanno sostenuto che, secondo le Istruzioni dell'UFDS, l'art. 11 OEnS vincola gli stranieri sullo scopo del loro viaggio e sul loro soggiorno stabiliti nel visto ma permette tuttavia una deroga quando viene invocato il diritto al rilascio di un permesso di soggiorno a titolo di ricongiungimento famigliare in virtù dell'art. 17 cpv. 2 LDDS. Hanno inoltre sostenuto che le condizioni economiche di __________ erano sufficienti per mantenere la famiglia e che l'appartamento da questi locato bastava ad alloggiarla.
b) Con decreto 29 novembre 1999, il Presidente dell'Esecutivo cantonale ha restituito l'effetto sospensivo al gravame.
c) Con giudizio 16 febbraio 2000, il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di prima istanza e ha respinto il gravame. Secondo il Governo, l'autorità di polizia in materia di stranieri non è vincolata dalle direttive interpretative dell'OEnS e può pertanto imporre la procedura che ritiene più opportuna a seconda delle circostanze; in caso contrario si creerebbe una disparità di trattamento nei confronti di chi agisce correttamente. A titolo abbondanziale, l'Esecutivo cantonale ha osservato che __________ aveva pure violato l'art. 3 cpv. 2 LDDS per non aver informato l'autorità competente che la separazione di fatto dalla prima moglie risaliva al 1996 e che il menzionato aveva a carico diversi debiti.
D. Contro la predetta pronunzia, __________ e __________ si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone - previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame - l'annullamento e postulando che venga rilasciato loro un permesso di dimora per vivere insieme al marito, rispettivamente padre. In sostanza, riprendono e sviluppano gli argomenti addotti dinnanzi al Consiglio di Stato, rimproverando alle autorità inferiori di non essere entrate nel merito della domanda. Con istanza pedissequa al gravame, chiedono di essere poste al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
F. Il 5 luglio 2000 il giudice delegato di questo Tribunale ha chiesto alle ricorrenti se intendevano mantenere la domanda di assistenza giudiziaria invitandole, in caso affermativo, a versare agli atti la necessaria documentazione al fine di comprovare lo stato di indigenza. Il 12 settembre 2000 __________ e __________ hanno trasmesso al Tribunale, tra l'altro, il certificato municipale per l'ammissione all'assistenza giudiziaria preavvisato negativamente dall'Esecutivo comunale di __________.
Considerato, in diritto
1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime sono suscettibili di essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett. a LALPS).
1.2. Giusta l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG, in materia di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto. L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione del permesso di dimora o di domicilio. Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si fonda su di una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (DTF 122 II 3 consid. 1a, 388 consid. 1a con rinvii).
1.3. Giusta l'art. 17 cpv. 2 LDDS se lo straniero possiede il permesso di domicilio, il coniuge ha diritto al rilascio del permesso di dimora fintanto che i coniugi vivono insieme. I figli celibi d'età inferiore ai 18 anni hanno il diritto di essere inclusi nel permesso di domicilio dei genitori, a condizione che essi vivano con questi ultimi. In concreto, tali requisiti sono adempiuti da tutti i famigliari di __________. Egli è domiciliato in Svizzera dall'autunno 1997. Inoltre __________ vive attualmente insieme al marito presso l'abitazione in via __________ a __________ e la figlia __________ aveva, al momento della richiesta del permesso di soggiorno, 5 mesi. Conformemente alla norma menzionata, di principio, esse disporrebbero dunque di un diritto a un permesso per risiedere in Svizzera a titolo di ricongiungimento famigliare. Se dunque la censura di violazione dell'art. 17 cpv. 2 LDDS fosse sollevata innanzi al Tribunale federale attraverso un ricorso di diritto amministrativo, la Corte federale la dichiarerebbe ammissibile in applicazione dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG. Il gravame è pertanto ricevibile anche avanti al Tribunale cantonale amministrativo. Il quesito di sapere se, in concreto, la norma citata conduca al rilascio del permesso postulato è una questione di merito e non di ammissibilità.
1.4. Lo straniero che ha uno stretto legame di parentela con una persona che possiede un permesso di domicilio in Svizzera può invocare a protezione della propria vita familiare l'art. 8 CEDU. In tal caso, se il legame è intatto ed effettivamente vissuto, la libertà delle autorità cantonali di rifiutare un permesso di soggiorno (cfr. art. 4 LDDS) è limitata e contro una decisione di rifiuto è ammissibile il ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale in applicazione dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG (DTF 122 II 5 consid. 1e, 292 consid. 1e, 389 consid. 1b, 93 consid. 1c) e, di riflesso, nella presente sede attraverso il rinvio di cui all'art. 10 lett. a LALPS. Ai fini della ricevibilità non è tuttavia necessario esaminare se tali requisiti siano adempiuti, dal momento che il ricorso è in tutti i casi già ammissibile in virtù dell'art. 17 cpv. 2 LDDS.
1.5. Il gravame, tempestivo (art. 10 LALPS e 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da persone senz'altro legittimate a ricorrere (art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. L'art. 17 cpv. 2 LDDS dispone, tra l'altro, che se lo straniero possiede il permesso di domicilio, il coniuge ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora fintanto che i coniugi vivono assieme. I figli celibi d'età inferiore a 18 anni hanno il diritto di essere inclusi nel permesso di domicilio se vivono con i genitori. Questi diritti si estinguono se l'avente diritto viola l'ordine pubblico. L'art. 17 cpv. 2 LDDS è dunque finalizzato a permettere e ad assicurare a livello giuridico un'effettiva convivenza famigliare e può essere di conseguenza invocato soltanto per favorire una tale convivenza (DTF 119 Ib 81 consid. 2c, 118 Ib 153 consid. 2b, 115 Ib consid. 3a).
3. In concreto, le autorità inferiori non sono entrate nel merito della domanda di ricongiungimento famigliare, in quanto __________ e __________ non avevano rispettato la procedura prevista per tale scopo.
3.1. Giusta l'art. 10 cpv. 1 OEnS, lo straniero che vuole entrare in Svizzera deve presentare la richiesta del visto, mediante l'apposito modulo, presso la rappresentanza di Svizzera competente nel luogo di domicilio. L'UFDS determina le eccezioni. Secondo l'art. 11 cpv. 1 OEnS, la rappresentanza elvetica all'estero può rilasciare autonomamente il visto per un soggiorno che non superi tre mesi per scopo di turismo, visita, affari, ecc. L'art. 11 cpv. 3 OEnS dispone che lo straniero è vincolato dallo scopo del viaggio e del soggiorno stabiliti nel visto. Giusta i combinati art. 11 cpv. 2 e 18 cpv. 1 OEnS, se lo scopo del soggiorno è la dimora in Svizzera, la rappresentanza all'estero può rilasciare il visto solo se autorizzata dall'autorità cantonale competente in materia. Di regola, non verrà pertanto rilasciato nessun permesso di dimora allo straniero entrato nel nostro Paese al beneficio di un visto rilasciato in applicazione dell'art. 11 cpv. 1 OEnS.
3.2. Nell'evenienza concreta, è incontestato che __________ e __________, cittadine iugoslave, sono sottoposte all'obbligo generale del visto. Il 31 maggio 1999 esse sono state autorizzate ad entrare nel nostro Paese per scopo di visita/vacanza tramite un salvacondotto rilasciato dall'Ambasciata di Svizzera a Skopje (Repubblica di Macedonia) dopo che __________ aveva espressamente dichiarato che le stesse sarebbero ritornate in Iugoslavia alla scadenza del visto, fissata al 30 novembre 1999. Il fatto che le insorgenti abbiano chiesto il ricongiungimento famigliare dopo l'arrivo in Svizzera costituisce un chiaro segnale del fatto che il vero obiettivo della loro visita era sin dall'inizio quello di entrare nel nostro Paese per ottenere in maniera facilitata un permesso di soggiorno. Un simile comportamento, volto a mettere le autorità davanti al fatto compiuto, non meriterebbe particolare tutela; tanto più che __________ aveva personalmente garantito il rientro della moglie e della figlia in Iugoslavia. Con il menzionato stratagemma le ricorrenti hanno tuttavia anticipato il ricongiungimento cui esse avrebbero di principio - diritto in virtù dell'art. 17 cpv. 2 LDDS. Rifiutarsi per questo solo motivo, ossia per la disattenzione delle norme in materia di visto, di esaminare la loro domanda di permesso di soggiorno appare pertanto sproporzionato. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, infatti, il comportamento "del fatto compiuto" assunto dalle insorgenti non può avere nessuna incidenza sul fondamento materiale della loro domanda, perché, trattandosi del ricongiungimento totale della famiglia, i loro diritti discendono direttamente dall'art. 17 cpv. 2 LDDS (STF 11 settembre 2000 in re G. consid. 2b, pag. 9 e 2d, pag. 10). Tutt'al più, il dipartimento avrebbe potuto obbligare le ricorrenti a lasciare la Svizzera in attesa della decisione sul rilascio dei permessi (art. 12 cpv. 1 LDDS; art. 1 cpv. 1 e 17 cpv. 1 ODDS; STF 11 settembre 2000 in re G. consid. 2b, pag. 9; Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, pag. 126 segg.). Del resto, anche le "Istruzioni e commenti sull'entrata, la dimora e il domicilio degli stranieri in Svizzera", emanate dall'UFDS (stato dicembre 1998) - di cui non è comunque necessario accertare la portata nel caso concreto - prevedono delle deroghe al rifiuto di concedere un'autorizzazione di soggiorno allo straniero entrato in Svizzera al beneficio di un visto rilasciato in applicazione dell'art. 11 cpv. 1 OEnS, segnatamente nel caso di stranieri che hanno un diritto a siffatto permesso giusta gli art. 7 e 17 LDDS (v. Istruzioni UFDS, n. 222.1.).
4. In simili circostanze ben si giustifica annullare la decisione governativa impugnata e quella dipartimentale dalla stessa protetta e rinviare gli atti direttamente alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione affinché entri nel merito della domanda inoltrata dalle ricorrenti. Il dipartimento accerterà se le insorgenti invocano il diritto al ricongiungimento famigliare in maniera abusiva, se con la venuta in Svizzera di __________ e __________ vi è il rischio per la famiglia di cadere a carico dell'assistenza sociale, e se esistono motivi di ordine pubblico che si oppongano al rilascio dei controversi permessi, tenendo pure conto dell'espediente orchestrato da __________ per facilitare il soggiorno nel nostro Paese dei suoi famigliari. Verificherà inoltre se l'appartamento a __________ è sufficiente per ospitare le ricorrenti.
5. Il ricorso va pertanto accolto e le decisioni del Consiglio di Stato e del dipartimento annullate. Con l'emanazione del presente giudizio la domanda di concedere l'effetto sospensivo al gravame diviene priva d'oggetto. Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. La domanda di assistenza giudiziaria va accolta, in quanto il gravame non appariva infondato sin dall'inizio e le insorgenti versano in precarie condizioni economiche: __________ e __________ vivono con il salario di fr. 3'500.– mensili percepito dal marito rispettivamente padre __________, appena sufficiente a soddisfare i bisogni elementari della famiglia.
Per questi motivi,
visti gli art. 29 Cost; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 8 CEDU; 1, 4, 17 cpv. 2 LDDS; 1, 17 ODDS; 1, 10, 11, 18 OEnS; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 30, 31, 43, 46, 47, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto nel senso dei considerandi.
§. Di conseguenza:
1.1. le decisioni 16 febbraio 2000 (n. 651) del Consiglio di Stato e 8 novembre 1999 (E 551) del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione sono annullate;
1.2. gli atti sono ritornati alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione, affinché esamini nel merito la domanda delle ricorrenti volta ad ottenere un permesso di dimora a titolo di ricongiungimento famigliare.
2. Non si prelevano né tasse né spese di giustizia.
3. La domanda di assistenza giudiziaria è accolta.
§. Di conseguenza il patrocinatore delle ricorrenti è invitato a trasmettere al Tribunale cantonale amministrativo la propria nota professionale relativa alla procedura avanti a questa sede.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a __________ nel termine di 30 giorni dall'intimazione.
5. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario