Incarto n. 52.1999.00258
Lugano 20 giugno 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Ursula Züblin
statuendo sul ricorso 21 settembre 1999 di
__________, rappr. da: __________,
Contro
la risoluzione 1 settembre 1999, n. 3585, del Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 9 aprile 1999 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli stranieri (ora: dei permessi e dell'immigrazione), in materia di rinnovo del permesso di dimora;
viste le risposte:
- 28 settembre 1999 del Consiglio di Stato;
- 2 ottobre 1999 del Dipartimento delle istituzioni;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a) __________, cittadino italiano nato il 18 novembre 1952, è giunto in Svizzera, nel Cantone Grigioni, nel 1986. Nel corso di tale anno ha lavorato dall' 8 dicembre al 12 dicembre. A far tempo dal marzo 1987 ha ottenuto dapprima dei permessi di dimora stagionali della durata di 9 mesi ciascuno e, dal dicembre 1990, un permesso di dimora annuale in applicazione dell'art. 28 cpv. 1 lett. a OLS, regolarmente rinnovato, con ultima scadenza al 7 dicembre 1998.
b) Dal mese di ottobre 1993 sino al 7 dicembre 1994 lo straniero ha beneficiato di permessi "consenso" nel Cantone Ticino per svolgere l'attività di capo cantiere a Pregassona, continuando a dimorare nel Cantone Grigioni. Un permesso "consenso" gli è poi stato nuovamente rilasciato per il periodo dal 3 ottobre 1995 al 7 dicembre 1996.
c) La moglie __________ (1955) ed i figli, __________ (1972) e la figlia __________ (1975), hanno continuato a vivere in Italia, a Brenno Useria (VA).
B. a) Con istanza 12 dicembre 1997 __________ ha postulato la concessione di un permesso di domicilio nel Cantone Ticino, dove si era trasferito il 3 ottobre 1997.
b) Con preavviso 27 febbraio 1998, il municipio di __________ ha proposto il rinnovo del permesso di dimora annuale allo straniero ancora per 1 anno, ritenuto che dai controlli effettuati dalla polizia risultava che lo stesso non era presente a __________. Ha inoltre rilevato che __________, convocato per informazioni, ha comunicato di essere ricoverato in ospedale in Italia, nonché di essere intenzionato a rientrare in Svizzera nei successivi mesi.
c) Su richiesta dall'allora Sezione degli stranieri, la polizia cantonale ha accertato che __________ - dimesso da poco dall'ospedale del Circolo di Varese, dove era stato ricoverato il 7 gennaio 1998 per una grave insufficienza renale, e sottoposto a dialisi - risiedeva a __________ soltanto il martedì ed il giovedì e che era sua intenzione riprendere l'attività lavorativa presso la ditta __________ all'80% a partire dal 14 aprile 1998 (cfr. rapporto di esecuzione 1 aprile 1998).
D. a) Su richiesta dell'Ufficio regionale stranieri di Lugano è stata prodotta la dichiarazione 25 maggio 1998 della ditta __________, dalla quale risulta che __________ è alle dipendenze di tale società, quale capo cantiere, dal 18 aprile 1998.
b) Con deliberazione 25 novembre 1998 l'Ufficio AI del Cantone Ticino ha fissato il grado di invalidità del ricorrente al 75%, riconoscendogli il diritto ad una rendita intera a decorrere dal 1° maggio 1998 in applicazione dell'art. 29 cpv. 1 lett. b LAI.
E. a) Dopo vari solleciti da parte dell'autorità competente, con scritto 26 gennaio 1999 il ricorrente ha dichiarato di non essere più iscritto all'A.I.R.E. (anagrafe speciale degli italiani residenti all'estero), ciò al fine di poter beneficiare delle prestazioni mediche da parte del suo Paese di origine.
b) Il 25 marzo 1999 __________ è stato sentito dalla polizia cantonale. In tale sede ha dichiarato di soggiornare a Massagno 4 giorni alla settimana, essendo ancora in cura presso un ospedale di Varese, e di aver ripreso il giorno precedente la sua attività lavorativa al 25% presso la ditta __________, precisando nel contempo di non credere di proseguire detta attività, in quanto troppo faticosa per le sue condizioni di salute, e di essere ancora in attesa di un trapianto di rene, previsto entro il 1999 (cfr. rapporto 26 marzo 1999 della polizia cantonale).
F. Con decisione 9 aprile 1999 (E 176) l'allora Sezione degli stranieri ha respinto l'istanza 12 dicembre 1997, argomentando che lo straniero non aveva più alcun diritto al rilascio del permesso di domicilio in quanto il suo recapito in Svizzera era di comodo, ritenuto che egli non era più iscritto all'A.I.R.E., che seguiva delle cure presso l'ospedale di Varese e che di fatto viveva con la famiglia, moglie e figlia, a Brenno Useria (VA), centro della sua vita e dei suoi interessi. L'autorità dipartimentale ha rinunciato a fissare allo straniero un termine di partenza, in quanto di fatto non soggiornante in Ticino. Il provvedimento è stato adottato in virtù degli art. 4, 9, 12 e 16 LDDS; 8 ODDS.
G. Con ricorso 26 aprile 1999, __________ è insorto davanti al Consiglio di Stato avverso la predetta decisione dipartimentale, chiedendone l'annullamento. A dire del ricorrente, ritenuto che egli soggiorna in Svizzera dal 1990, egli avrebbe diritto al permesso di domicilio giusta la Dichiarazione del 5 maggio 1934 concernente l'applicazione del trattato di domicilio e consolare del 22 luglio 1868 tra la Svizzera e l'Italia. Rileva di trascorrere la maggior parte del suo tempo in Svizzera, dove ha ripreso la sua attività lavorativa, al 25%, dal marzo 1999, e che gli atti dell'incarto non permetterebbero di stabilire con sufficiente certezza se la sua permanenza all'estero sia stata superiore a 6 mesi consecutivi, come richiesto dall'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS. La decisione impugnata potrebbe quindi essere giustificata soltanto se egli avesse notificato la sua partenza per l'estero, ciò che in concreto non è avvenuto.
H. Con giudizio 1 settembre 1999 il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di prima istanza e ha respinto il gravame inoltrato da __________. In particolare l'Esecutivo ha ritenuto che la cancellazione dell'iscrizione all'A.I.R.E., con conseguente registrazione all'anagrafe dei residenti in Italia, è paragonabile ad una notifica di partenza dalla Svizzera e comporta pertanto la decadenza del permesso di soggiorno ai sensi dell'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS. Per tali motivi è stata lasciata inevasa la questione a sapere se il ricorrente avesse effettivamente soggiornato all'estero per un periodo superiore a 6 mesi. Nemmeno l'art. 8 CEDU troverebbe applicazione, in quanto __________ non ha alcun familiare - coniuge o figlio minorenne - cittadino svizzero o titolare di un permesso di domicilio.
I. Con ricorso di diritto amministrativo 21 settembre 1999 __________ è insorto innanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la risoluzione governativa, postulando il suo annullamento ed il rilascio del permesso di domicilio. Il ricorrente, dopo aver rilevato che gli accertamenti effettuati non sono sufficienti per ritenere che egli abbia soggiornato all'estero per oltre sei mesi consecutivi, sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto nella decisione impugnata, la cancellazione dell'iscrizione all'A.I.R.E., peraltro riattivata dal 24 agosto 1999, non equivale ad una notifica di partenza dalla Svizzera. D'altronde se egli avesse effettivamente spostato il centro della propria vita in Italia, avrebbe disdetto il contratto di locazione e richiesto il pagamento in contanti dell'indennità di uscita della cassa pensioni, ciò che non è avvenuto. Evidenzia infine che il fatto che si sia fatto curare in Italia, così come la circostanza che egli trascorra i fine settimana talvolta in Italia con la famiglia non sono sufficienti per concludere per uno spostamento all'estero dei suoi interessi.
L. All'accoglimento del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato che la Sezione dei permessi e dell'immigrazione. Delle relative argomentazioni, si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato, in diritto
1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui quest'ultime sono suscettibili di essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett. a LALPS).
1.2. Giusta l'art. 100 lett. b n. 3 OG, in materia di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto.
L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione del permesso di dimora o di domicilio. Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si fonda su di una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (DTF 122 II 3 consid. 1a, 388 consid. 1a con rinvii).
1.3. Per quanto concerne i cittadini italiani entrano in considerazione il Trattato di domicilio e consolare sottoscritto tra la Svizzera e l'Italia il 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541), la Dichiarazione 5 maggio 1934 concernente l'applicazione del suddetto trattato (RS 0.142.114.541.3) e l'Accordo tra la Svizzera e l'Italia relativo all'emigrazione dei lavoratori italiani in Svizzera del 10 agosto 1964 (RS 0.142.114.548).
L'art. 10 cpv. 2 dell'Accordo 10 agosto 1964 prevede che, per quanto concerne il domicilio dei lavoratori italiani in Svizzera, essi sono sottoposti al regime previsto dall'art. 2 par. 2° della Dichiarazione del 5 maggio 1934, secondo cui la durata della dimora - regolare ed ininterrotta ai sensi dell'art. 1 paragrafo 1 di tale Dichiarazione - é di dieci anni. Tuttavia a seguito della Dichiarazione del Consiglio Federale 23 aprile 1983 - non pubblicata - è stata adottata la prassi secondo cui i cittadini italiani hanno diritto ad ottenere il permesso di domicilio in Svizzera dopo 5 anni di soggiorno ininterrotto e regolare (cfr. Direttive dell'Ufficio federale degli stranieri ad. 333.2; per una critica a tale prassi P. Kottusch, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBI 87/1986, p. 526). Il Tribunale federale ha lasciato aperta la questione a sapere se effettivamente a seguito della Dichiarazione del Consiglio Federale 23 aprile 1983 il termine previsto dalla Dichiarazione 5 maggio 1934 sia stato ridotto a 5 anni (STF 28 ottobre 1994 in re T.; A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 304).
In concreto __________ ha ottenuto un permesso di dimora annuale nel dicembre 1990, regolarmente rinnovato, con ultima scadenza al 7 dicembre 1998. Al momento dell'inoltro della richiesta del permesso di domicilio, 12 dicembre 1997, egli soggiornava in Svizzera in modo regolare ed ininterrotto da oltre 5 anni. Di conseguenza i suddetti presupposti temporali adottati per prassi sono adempiuti nella fattispecie. __________ ha pertanto diritto, in principio, all'ottenimento di un permesso di domicilio.
1.4. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 10 LALPS; 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da persona legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. Giusta l'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS il permesso di domicilio perde ogni validità non appena lo straniero notifica la sua partenza o quando risiede effettivamente all'estero durante sei mesi. Su istanza dello straniero interessato, inoltrata prima della scadenza del suddetto termine semestrale, l'autorità può concedere una proroga del periodo di assenza dalla Svizzera sino ad un massimo di due anni. Per residenza effettiva ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 lett. c LDDS si intende la permanenza effettiva di una persona in un determinato luogo, stabilita secondo criteri oggettivi e non in base al volere soggettivo dell'interessato.
In effetti, per facilitare l'applicazione dell'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS, il legislatore ha evitato di far capo al principio del trasferimento di domicilio e del centro di interessi, viste le difficoltà di interpretazione che questi concetti comportano (112 Ib 1 consid. 2a, 120 Ib 372 consid. 2c). Pertanto il permesso di domicilio decade già per il fatto che lo straniero risiede effettivamente all'estero per oltre sei mesi, senza con ciò aver trasferito al di fuori della Svizzera il centro dei propri interessi. Ne consegue che, in caso di trasferimento all'estero, il semplice fatto di mantenere un appartamento in Svizzera e alloggiarvi per brevi periodi, oppure il ritorno in Svizzera per semplici soggiorni d'affari o di lavoro o per visite (anche mediche) non bastano a evitare la decadenza del permesso di domicilio, e questo anche quando la presenza su territorio svizzero dello straniero è determinata dal desiderio di mantenere intensi rapporti con il nostro paese (DTF 112 Ib 3 ss, 120 Ib 369 ss, consid. 2c e rinvii). Nell'applicazione dell'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS non vi è spazio per una ponderazione degli interessi, in quanto determinante è solamente sapere se lo straniero ha risieduto all'estero per oltre sei mesi, senza richiedere una proroga di tale termine. Le cause che hanno determinato l'allontanamento dalla Svizzera rispettivamente i motivi dell'interessato sono del tutto irrilevanti (DTF 120 Ib pag. 372). Va inoltre osservato che, se entrano in considerazione più luoghi di residenza, è determinante quello in cui lo straniero risiede maggiormente (DTF 99 Ib 1, relativamente ad un permesso di dimora).
3. Nella decisione impugnata il Consiglio di Stato ha lasciato inevasa la questione a sapere se effettivamente __________ abbia soggiornato all'estero per un periodo superiore ai 6 mesi previsti dall'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS. L'Esecutivo ha invece fondato il diniego del rilascio del permesso di domicilio sulla registrazione del ricorrente all'anagrafe dei residenti in Italia, avvenuta a seguito della cancellazione dell'iscrizione all'A.I.R.E.. In particolare ha ritenuto che tale registrazione sia paragonabile ad una notifica di partenza dalla Svizzera ai sensi dell'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS.
4. 4.1. Occorre anzitutto stabilire se, così come ritenuto dal Consiglio di Stato, la registrazione di __________ all'anagrafe dei residenti in Italia equivalga ad una notifica di partenza dalla Svizzera.
4.2. Come già evidenziato, ai sensi dell'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS il permesso di domicilio perde ogni validità non appena lo straniero notifichi la sua partenza o quando egli risieda effettivamente all'estero durante sei mesi. Giusta l'art. 2 cpv. 12 ODDS, lo straniero è tenuto a notificare la propria partenza all'autorità competente. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale la notifica di partenza da parte dello straniero comporta l'estinzione del suo permesso di domicilio, soltanto se è fatta ad un'autorità competente in materia di polizia degli stranieri ed è formulata espressamente (DTF 112 Ib 1 e ss). La dottrina ha precisato che la notifica di partenza è data soltanto qualora la dichiarazione in tal senso è chiara e non si tratta, per esempio, di un'assenza per vacanze (A. Wurzburger, op. cit., p. 324; P. Kottusch, op. cit. p. 542). Il fatto di aver ottenuto il pagamento in contanti dell'indennità di uscita da una cassa pensioni non può essere considerato quale una notifica di partenza ai sensi dell'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS (cfr. DTF Ib 99 4 c. 3b).
4.3. In applicazione degli art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS e 2 cpv. 12 ODDS la notifica di partenza deve dunque essere fatta all'autorità competente svizzera. Di conseguenza la notifica di arrivo fatta dal ricorrente alle competenti autorità italiane non può essere ritenuta comprensiva di quella di partenza alle autorità elvetiche, formalmente mai avvenuta, né tantomeno le si possono attribuire gli effetti di quest'ultima. La cancellazione dell'iscrizione all'A.I.R.E. peraltro riattivata a far tempo dal 24 agosto 1999 - può semmai costituire un indizio della volontà del ricorrente di lasciare il territorio elvetico, ma non può certo essere ritenuta paragonabile alla notifica di partenza prevista dall'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS, tanto più in assenza di altri indizi in tal senso. A tale ultimo proposito va infatti rilevato che il ricorrente non ha disdetto il contratto di locazione, né ha richiesto il pagamento in contanti dell'indennità di uscita dalla cassa pensioni; egli svolge tuttora la propria attività lucrativa in Svizzera alle dipendenze della ditta __________.
5. 5.1. In concreto occorre quindi stabilire se effettivamente __________ abbia soggiornato all'estero per più di sei mesi.
5.2. Nel preavviso 27 febbraio 1998 del municipio di Massagno si legge:
"Dai diversi controlli effettuati dalla nostra polizia comunale, si é constatato che il signor __________ non è presente a Massagno; convocato per informazioni, ci comunica che si trova ricoverato in ospedale in Italia, rientrerà nei prossimi mesi".
Dal rapporto di polizia 1° aprile 1998 risulta che il ricorrente è stato ricoverato presso l'Ospedale di Varese dal 7 gennaio 1998 alla fine del mese di marzo 1998, che il martedì ed il giovedì egli si trovava presso l'abitazione di Massagno, che passava parte del suo tempo a Brenno Useria (VA) dove risiedono la moglie e i due figli, nonché la sua intenzione di riprendere l'attività lavorativa alla dipendenze della ditta __________ all'80% a far tempo dal 14 aprile 1998. Egli era comunque sempre rintracciabile ad un numero di natel italiano (cfr. rapporto di polizia 1° aprile 1998). Il 25 maggio 1998 la società __________ ha rilasciato una dichiarazione del seguente tenore "il Sig. __________ é alle nostre dipendenze in qualità di capo cantiere dal 18.04.1998". Interrogato dalla polizia cantonale il 26 marzo 1999 l'insorgente ha affermato "Attualmente sono in cura presso l'Ospedale circolo di Varese. Per tre giorni alla settimana, lunedì, mercoledì e venerdì devo recarmi presso il summenzionato ospedale per sottopormi alle cure di emodialisi, dette cure iniziano alle ore 12.30 e terminano alle ore 19/19.30. (...) Ieri ho ripreso l'attività come capo cantiere nella misura del 25%. (...) In merito al mio soggiorno all'indirizzo di Massagno posso dire che sono presente nei giorni di martedì, giovedì, sabato e domenica. A proposito dei controlli da parte della polizia comunale di Massagno presso il mio recapito posso dire che probabilmente ero assente o per la cura oppure ero in giro. (...) Durante i giorni della cura, non rientro immediatamente a Massagno, anche perché sono molto affaticato, quindi trascorro la notte a Brenno Useria/VA/Italia presso la mia famiglia, moglie e figlia."
5.3. Ora, in base quanto dichiarato dal ricorrente non si può evincere in maniera sufficientemente chiara che egli, a far tempo dal gennaio 1998, abbia effettivamente soggiornato all'estero per un periodo superiore a sei mesi. Né tantomeno gli accertamenti compiuti dalla polizia di Massagno permettono di concludere diversamente. In concreto unico dato certo è che __________ si trovava ricoverato presso un ospedale di Varese dal 7 gennaio 1998 alla fine del mese di marzo 1998. Dal rapporto di polizia 1 aprile 1998 risulta che il ricorrente si trovava presso l'appartamento di Massagno il martedì ed il giovedì; da quello del 26 marzo 1999 emerge unicamente che l'insorgente, nel corso dell'interrogatorio del 25 marzo 1999, ha dichiarato di soggiornare in Svizzera 4 giorni alla settimana. Nel periodo trascorso fra l'allestimento del primo e del secondo rapporto di polizia, cioè dal 1° aprile 1998 al 25 marzo 1999, dagli atti non risulta che la polizia abbia effettuato accertamenti in merito al soggiorno di __________ a Massagno, quali ad esempio controlli a sorpresa, acquisizione delle bollette AIL, audizione del custode o dei vicini, ecc.. In sostanza non vi é quindi alcun dato certo circa il soggiorno effettivo su territorio svizzero del ricorrente relativamente all'arco di quasi un anno. Neppure è stato accertato con precisione in quali periodi __________ ha effettivamente svolto la propria attività lavorativa. Dagli atti risulta soltanto che la ditta __________, con dichiarazione 25 maggio 1998, ha attestato che __________ ha iniziato l'attività di capo cantiere alle sue dipendenze il 18 aprile 1998 e che, nel corso dell'interrogatorio di polizia 25 marzo 1999, l'insorgente ha dichiarato di aver ripreso la sua attività lavorativa, al 25%, il giorno precedente. Nella dichiarazione del 15 aprile 1999 la società __________ ha precisato che lo straniero lavora nella misura massima del 25%. Tuttavia non è dato sapere quando abbia avuto termine il periodo lavorativo iniziato il 18 aprile 1998, né quale sia l'effettivo grado di occupazione dell'insorgente. In siffatte circostanze, questo Tribunale non può giungere al solido convincimento che il ricorrente abbia effettivamente soggiornato all'estero per un periodo di oltre sei mesi e che quindi nella fattispecie in esame siamo adempiute le condizioni poste dall'art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS. Pertanto la decisione dipartimentale 9 aprile 1999 e la risoluzione governativa 1 settembre 1999 vanno annullate.
6. Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal carico di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone Ticino verserà a __________ fr. 800.-- a titolo di ripetibili (art. 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 4, 9 cpv. 3 lett. c, 12 e 16 LDDS; 2 cpv. 12 ODDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 10 lett. a LALPS; 1 e ss. PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza, sono annullate:
a) la risoluzione 1° settembre 1999, n. 3585, del Consiglio di Stato;
b) la decisione 9 aprile 1999 del Dipartimento delle istituzioni, allora Sezione degli stranieri.
§§. Gli atti sono retrocessi al Dipartimento delle istituzioni, Sezione permessi e immigrazione, per la concessione del permesso di domicilio.
2. Non si prelevano né tasse, né spese. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà al ricorrente Fr. 800.-- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione, nella misura in cui è fondata sul diritto pubblico federale, é dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale di Losanna nel termine di trenta giorni dall'intimazione.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria