Incarto n. 81.2011.278 DA 2646/2011
Bellinzona 18 gennaio 2013
Sentenza con motivazione In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Giudice della Pretura penale
Siro Quadri
sedente con Stefania Marino in qualità di Cancelliera per giudicare
IM 1IM 1 __________ sezione __________ difesa da: DI 1
visto il decreto d’accusa n. 2646/2011 del 18 luglio 2011;
preso atto che il AINQ 1 ritiene l’imputato autore colpevole di impiego di stranieri sprovvisti di permesso:
per avere, fra il __________ e il __________ a __________, in qualità di datore di lavoro, intenzionalmente impiegato come volontaria presso la __________ di __________, __________, cittadina nigeriana sprovvista dei necessari permessi per poter svolgere un’attività lucrativa in Svizzera;
e propone la condanna:
1. Alla pena pecuniaria di 25 aliquote giornaliere da fr. 260.- cadauna, corrispondenti a complessivi fr. 6'500.-. L'esecuzione della pena viene sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni.
2. Alla multa di fr. 400.-, ritenuto che in caso di mancato pagamento, sarà sostituita con una pena detentiva di giorni 4.
3. Al pagamento della tassa di giustizia di fr. 100.- e delle spese giudiziarie di fr. 100.-.
4. La condanna verrà iscritta a casellario giudiziale.
rilevato che il difensore dell’imputata chiede il proscioglimento della sua assistita;
considerato in fatto e in diritto:
1. la __________ (qui di seguito __________) è un’organizzazione umanitaria neutrale e indipendente con lo scopo di realizzare obiettivi di pubblica utilità a favore della collettività. Essa si prefigge di tutelare, sull’intero globo, la vita, la salute e, in generale, la dignità umana. Fa parte di una rete mondiale cui appartengono 188 Società nazionali. In Svizzera è ufficialmente riconosciuta dalle Autorità e lavora pure su mandato della Confederazione e dei Cantoni.
Nel nostro Paese, da un punto di vista organizzativo, dispone di varie Associazioni cantonali: queste, in coordinazione con la Società Nazionale offrono servizi più specifici e mirati, nell’ottica di concretamente promuovere, sul territorio, i principi fondamentali prefissi dalla casa madre e, in particolare, il benessere comune e sociale. Per ciò fare si avvalgono -puredella collaborazione di volontari, che si occupano delle persone più vulnerabili come gli anziani e i disabili.
Anche in Ticino esiste l’associazione cantonale della __________, la quale riunisce a sua volta diverse Sezioni, attive nei vari Distretti.
IM 1 è la direttrice Sezione del __________.
2. In tale veste e, in ottemperanza dei principi prefissi dalla __________ sopra ricordati, nel mese di marzo del __________ IM 1 ha conosciuto __________, una cittadina nigeriana del __________, da poco tempo a __________ e senza permesso di lavoro.
Questa persona si era offerta di svolgere un’attività di volontariato. Dopo due colloqui è stata ingaggiata da tale __________ (dipendente della __________) e le è stata data la possibilità d’effettuare prestazioni di volontariato per due ore alla settimana. La mansione a lei attribuita consisteva nel fare compagnia ad un persona anziana, sola e degente in una casa di riposo sita in via __________ a __________.
Si trattava, questa, di una tipica attività di volontariato organizzata dalla __________, così come spiegato da IM 1 al dibattimento, la quale ha precisato che, così come in tanti altri casi, la __________ garantisce una forma d’aiuto e di sollievo a quelle persone che,
- “vivono in casa per anziani o presso il loro domicilio e non hanno più parenti o amici che vanno a trovarli”.
Detta attività di volontariato, non garantita da altri enti d’assistenza medico-infermieristici o dai Servizi sociali, è per costante prassi della __________ svolta a titolo gratuito, ossia senza compenso pecuniario e senza concessione di vantaggi indiretti, come il pagamento di vitto o alloggio. La sola spesa che la __________ riconosce ai volontari è il costo del biglietto dell’autobus utilizzato per raggiungere il luogo in cui si esercita l’attività, costo di cui comunque, __________, non ha mai chiesto il rimborso.
3. Con il decreto d’accusa del 18 luglio 2011 la procuratrice pubblica ha proposto di condannare IM 1 per impiego di stranieri sprovvisti di permesso.
Il Pubblico ministero è dunque partito dal presupposto che la qui prevenuta, mit Wissen und Willen, in un ruolo di datrice di lavoro (art. 11 cpv. 3 LStr), abbia assunto e impiegato una straniera priva delle necessarie autorizzazioni per lavorare in Svizzera. Ha dunque qualificato l’attività di volontariato effettuata da __________ ad un’ “attività lucrativa”, la quale può essere esercitata solo con un valido permesso (art 11 cpv. 1 Lstr). Il mancato rispetto di detto presupposto è punito dall’art. 117 cpv. 1 LStr, secondo cui:
“chiunque, in qualità di datore di lavoro, impiega intenzionalmente stranieri non autorizzati a esercitare un’attività lucrativa in Svizzera o fa capo in Svizzera a servizi transfrontalieri prestati da una persona che non dispone del relativo permesso, è punito con una pena detentiva fino a un anno o con una pena pecuniaria”
Come vedremo però, la qualifica dello specifico intervento di volontariato svolto da __________ fatta dal procuratore pubblico non può essere condivisa e dunque il comportamento della prevenuta non può essere ritenuto penalmente reprensibile.
4. La nozione d’ “attività lucrativa” è prevista dalla legge federale (art. 11 cpv. 1 LStr): in generale per far sì che essa venga adempiuta, poco importa il fatto che la mansione esercitata dallo straniero non venga retribuita, siccome, per essere puniti, basta che, nel mondo del lavoro, sia di regola remunerata.
L’Ufficio federale della Migrazione, nelle istruzioni e nelle circolari da lui predisposte spiega infatti che l’interpretazione della nozione d’attività lucrativa è in effetti da effettuare in modo estensivo e ciò per evitare concorrenza sleale da parte di stranieri disposti a lavorare senza un salario in contanti e permettere di garantire una politica d'ammissione controllata della manodopera proveniente dall’estero.
Per “attività lucrativa”, anche secondo la più autorevole dottrina, è da considerare:
- “jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit zu verstehen.(…) Massgebend ist allein ob die üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist und deren Ausübung durch eine ausländische Person damit den Schweizerischen Arbeitsmarkt beeinflusst.“
La qualifica dipende dunque soprattutto dagli obiettivi dello straniero nell’esercizio della sua attività, obiettivi che se sono fondati sull’umanità, la dignità, l’onore, la solidarietà, la cortesia, non possono rendere l’attività alla stregua di una professione a scopo di lucro.
Infatti:
“keine Erwerbstätigkeit im Sinn des Ausländerrechts liegt einzig vor, wenn diese ehrenamtlich oder aus reiner Gefälligkeit erfolgt“.
(Luzia Vetterli, Gabriella D’Addario Di Paolo, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, ed. Stämpfli, 2010, pag. 1177)
Il legislatore ha dunque voluto qualificare come “attività lucrativa” solo quelle prestazioni che, fatta eccezione per il guadagno, sono equiparabili a quelle normalmente eseguite -a pagamentonell’ambito di un contratto di lavoro o d’appalto (con salario o fattura).
5. Nello specifico caso da un punto di vista oggettivo la situazione è però differente rispetto a quanto appena spiegato: certo, è ben vero che __________ ha effettuato delle prestazioni nel nostro Paese, è però altrettanto vero che quanto da lei eseguito de facto non può essere annoverato fra quelle prestazioni tipiche che usualmente vengono eseguite dai professionisti attivi nel mondo del lavoro e, normalmente, non è remunerato.
È vero che, in determinate circostanze, anche il “volontariato” può essere considerato un’attività lucrativa (art. 1 cpv. 2 OASA e Luzia Vetterli, op.cit, “ob die Tätigkeit im Einzelfall entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt ist dabei irrelevant.), ma, a mente di questo Giudice solo se esso coincide con una concreta professione retribuita oppure se è connesso con programma di formazione professionale, così d’avvicinarsi nonostante la gratuità della prestazione al settore delle professioni.
Non era però il caso per __________, siccome questa persona si è limitata a fare compagnia ad una donna anziana per 2 ore alla settimana.
Quello che non accomuna quanto eseguito dalla citata straniera ad un’attività lucrativa classica è l’assenza di tutte le ulteriori peculiarità che un ordinario contratto (di lavoro o d’appalto) comporta, oltre che la circostanza che l’interessata, mettendosi a disposizione della __________, non ha effettuato concorrenza economica a nessuno, proprio perché, come dichiarato dall’imputata, quel tipo di servizio (di mera compagnia) non è fornito né dai servizi sociali, né dalla casa anziani, così come neppure da quelli medico-infermieristici.
Non solo. Contrariamente a quanto previsto riguardo a chi svolge un’attività lucrativa, __________, per espressa disposizione della __________, non aveva nemmeno l’obbligo di presenziare ai momenti pattuiti, così da distanziare ulteriormente quel rapporto dalle disposizioni valide nei contratti di lavoro e di appalto. L’intervento del volontario della __________, __________ si limitava alla compagnia, non sostituiva dunque nessuna attività economica, ma s’inserisce solo in aggiunta a quanto già i nostri servizi sociali e infermieristici garantiscono.
Diverso sarebbe stato per un volontariato da giardiniere, panettiere o autista, ritenuto che, dette attività, sono normalmente esercitate dietro compenso.
Le prestazioni svolte da __________ devono pertanto essere considerate alla stregua dell’ “assistenza delle consorelle da parte di religiose in un convento” attività che, secondo l’UFM, non necessitano del permesso di lavoro (Scheda UFM I, Settore degli stranieri, 4. soggiorno con attività lucrativa pto 4.1.1) proprio perché prettamente umanitarie.
Vi sarebbe poi da chiedersi, ma questa questione può rimanere indecisa, se, alla luce della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, un’attività di -sole- 2 ore alla settimana possa essere paragonata ad professione bisognosa di permesso, in considerazione degli accordi bilaterali fra la Svizzera e l’Unione europea.
6. Si giunge alla medesima soluzione se si analizza detta problematica dal profilo soggettivo, ossia alla luce degli intenti che ha avuto quella straniera rivolgendosi alla __________ e la __________ ad ingaggiarla. Il volontario che si mette a disposizione per la Croce rossa e, chi lo assume per questo compito, non ha infatti la finalità d’imparare (rispettivamente di far apprendere) una professione nell’ottica di conseguire un guadagno. Ha bensì unicamente il sentito obiettivo di fornire a chi si trova in una situazione di vulnerabilità una sensazione di sollievo a scopo dunque eminentemente umanitario. L’intento di questo tipo di volontari nasce infatti dalla spontanea volontà di far fronte a problemi che lo Stato o il mercato non possono e/o non devono risolvere proprio perché non strettamente legati al mondo del lavoro. In definitiva, avendo IM 1 impiegato quella straniera in stretta ottemperanza degli scopi umanitari istituzionalmente prefissi dalla __________ (v. pto 1) e dunque senza nessuna finalità economica o commerciale, viene a cadere anche l’aspetto soggettivo.
7. Il decreto d’accusa qui in oggetto non può nemmeno essere seguito da un punto di vista formale, ossia quo alla scelta che il Procuratore pubblico ha effettuato per individuare il responsabile della violazione contro la Legge sugli stranieri. IM 1 è stata oggetto del decreto d’accusa in ragione della sua -qualità- di direttrice della Sezione del __________. Ritenuto che l’art. 11 LStr impone d’identificare come responsabile il datore di lavoro, non era la direttrice della Sezione del __________ che doveva essere resa imputata , bensì piuttosto i membri del Comitato, a maggior ragione se si considera che, la qui prevenuta, non ha nemmeno effettuato i colloqui prima dell’assunzione di __________.
IM 1 deve dunque essere prosciolta.
per questi motivi, visti gli art. 117 cpv. 1, in relaz. con l’art 11 cpv. 3 LStr e art. 1 cpv. 2 OASA, richiamati gli artt. 34 e 42 cpv. 1 CP; 80 e segg., 84 e segg., 348 e segg., 422 e segg. CPP; 22 LTG;
pronuncia 1. IM 1 è prosciolta dal reato di impiego di stranieri sprovvisti di permesso, art. 117 cpv. 1 LStr, per i fatti descritti nel decreto di accusa n. 2646/2011 del 18 luglio 2011.
2. La tassa di giustizia e le spese giudiziarie di complessivi fr. 500.- sono a carico dello Stato in ragione di fr. 400.- e di IM 1 in ragione di fr. 100.-.
3. A IM 1 è assegnata un’indennità giusta l’art. 429 CPP di fr. 1'000.-.
4. Intimazione a:
IM 1 .
Il giudice: La cancelliera:
Distinta spese a carico IM 1
fr. 300.- tassa di giustizia
fr. 100.- spese giudiziarie
fr. 400.- totale
a carico di IM 1,
fr. 100.- motivazione scritta
fr. 100.- totale
Avvertenza: la parte che ha annunciato ricorso in appello deve inoltrare una dichiarazione scritta d’appello alla Corte di appello e di revisione penale, in conformità dell’art. 399 cpv. 3 e 4 CPP, entro venti giorni dalla notificazione di questa sentenza motivata.