Ticino Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto 05.02.2009 INC.2008.53803

Incarto n. INC.2008.53803

Lugano 5 febbraio 2009

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto

Claudia Solcà

              sedente per statuire sull’istanza di libertà provvisoria presentata personalmente il 25/30 gennaio 2009 da

__________, attualmente detenuto c/o Carcere giudiziario La Farera, (patr. dalla __________)

  e qui trasmessa con preavviso negativo del 2/3 febbraio 2009 dal   Procuratore pubblico Andrea Maria Balerna, Lugano

visto lo scritto della difesa dell’accusato 4 febbraio 2009;

visto che con scritto 5 febbraio 2008 il PP ha comunicato di avere ricevuto (in data 4 febbraio 2009) il rapporto d’inchiesta di Polizia giudiziaria 2 febbraio 2009;

visto l’incarto MP __________;

ritenuto,

in fatto:

A.

__________ è stato arrestato il 28 ottobre 2008 dalla Polizia cantonale, su ordine d’arresto del PP per titolo di infrazione aggravata alla LStup (AI 1 e 3).

Il 29 ottobre 2008 il PP, con richiesta di conferma dell’arresto, ha promosso a __________ l’accusa per titolo di infrazione aggravata alla LStup per avere, senza essere autorizzato, a __________, __________ e altre località, nel corso degli ultimi tre anni, agendo in correità con __________, trasportato, detenuto, offerto, venduto, almeno 2,5 kg di cocaina, nonché per il reato di furto, entrata illegale, soggiorno illegale e contravvenzione alla LStup (inc. GIAR 538.2008.1, doc. 1) chiedendo la conferma dell’arresto per i bisogni dell’istruzione, pericolo di fuga e per pericolo di recidiva.

Il giorno stesso questo giudice ha confermato l’arresto dell’accusato considerata la presenza di gravi e concreti indizi di colpevolezza e per i bisogni dell’istruzione (per l’identificazione e l’interrogatorio degli acquirenti e dei fornitori e dei correi al fine di accertare l’entità del commercio), pericolo di collusione (con le persone da identificare), pericolo di recidiva (in quanto privo di mezzi finanziari atti al suo sostentamento e attivo nel traffico di cocaina da anni) e per pericolo di fuga, in quanto cittadino straniero senza legami con la Svizzera (Inc. GIAR 538.2008.1, doc. 4).

B.

L’inchiesta è proseguita con l’interrogatorio dell’accusato e di coaccusati in procedimenti paralleli, nonché con l’acquisizione di tabulati telefonici retroattivi e dell’incarto dell’Ufficio della migrazione che lo riguarda.

C.

Il 25 gennaio 2009 __________, con l’istanza in discussione (giunta al Ministero pubblico il 30 gennaio 2009) presentata autonomamente, chiede di essere posto in libertà provvisoria (Inc. GIAR 538.2008.3, doc. 1). Egli afferma di trovarsi in carcere da circa 3 mesi per spaccio di stupefacenti, di essere sinceramente pentito e chiede di potere avere l’occasione di rifarsi una vita e di potere beneficiare della libertà provvisoria.

D.

Il magistrato inquirente, con preavviso negativo 2/3 febbraio 2009 (Inc. GIAR 538.2008.3, doc. 2), ribadisce l’esistenza di gravi e concreti indizi di colpevolezza per il traffico di circa 4,3 kg di cocaina, indizi evincibili sia dalle dichiarazioni di un coaccusato e di acquirenti dell’accusato, che dalle ammissioni dell’accusato stesso. Lo stesso dicasi per il furto di alcuni tappeti.

Per quanto riguarda i bisogni istruttori il Procuratore pubblico afferma che l’inchiesta non è ancora terminata, dovendosi acquisire agli atti il rapporto di Polizia il cui contenuto dovrà essere contestato all’accusato, presente il pericolo di collusione con le persone sentite o ancora da sentire come alcuni acquirenti, anche in considerazione del fatto che la difesa potrebbe chiedere alcuni confronti con questi ultimi. Non avendo l’accusato alcuna fonte di reddito legale ed avendo trafficato in cocaina negli ultimi 4 anni, concreto è il pericolo che, se messo in libertà, l’accusato potrebbe recidivare. Non avendo poi legami con il nostro paese, e non avendo la possibilità di rimanere legalmente in Svizzera una volta scarcerato, vi è un concreto pericolo di fuga, anche in considerazione della possibile pena che potrebbe essergli inflitta in caso di condanna.

Pacifico il rispetto del principio di proporzionalità considerata la gravità dei reati e la possibile pena che potrebbe essere inflitta a __________.

E.

La difesa, con osservazioni 4 febbraio 2009, afferma che l’istanza di libertà provvisoria è stata presentata personalmente dall’accusato, malgrado sia stato esaurientemente informato dal legale sulle inesistenti possibilità di successo della stessa.

Preso atto del preavviso negativo formulato dal PP in merito all’istanza, la difesa si rimette al prudente giudizio di questo giudice.

F.

Il 5 febbraio 2009 il PP ha comunicato di avere ricevuto il rapporto di Polizia 2/4 febbraio 2009, che è stato trasmesso a questo giudice.

In diritto:

1.

L’accusato, detenuto, è pacificamente legittimato a presentare istanza di libertà provvisoria.

Il preavviso del Procuratore pubblico, ritenuta ricezione dell’istanza il 30 gennaio 2009, è tempestivo avendo trasmesso a questo ufficio per posta preavviso negativo lunedì 2 febbraio, nel termine di tre giorni.

Il termine di cui all'art. 108 cpv. 2 CPP scade venerdì 6 febbraio 2009 (avendo questo giudice ricevuto, istanza, preavviso negativo e l’incarto martedì 3 febbraio 2009) ex art. 20 cpv. 3 CPP.

2.

I principi che reggono la materia, pur se noti alle parti, vengono qui di seguito riproposti.

“L’art. 95 CPP – corrispondente all’art. 33 scaturito dalla revisione parziale 23 settembre 1992 / 1. gennaio 1993 – dopo evidenza al cpv. 1 del principio secondo cui l’accusato si trova di regola in libertà, consente al cpv. 2 arresto, perdurare e (poi, se del caso) proroga del carcere preventivo ai sensi dell’art. 103 CPP, quando esistono a carico dello stesso accusato gravi e concreti indizi di colpabilità per un crimine o un delitto e nel contempo sono presenti preminenti motivi di interesse pubblico, quali – per quanto qui concerne – i bisogni dell’istruzione, con particolare riguardo al pericolo di collusione e di inquinamento delle prove che, sia detto qui a futura memoria – può continuare ad esistere fino al pubblico dibattimento (sentenza della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale del 23 marzo 2000 in re S.B., consid. 4a). Si aggiunge, sempre con riferimento al caso in esame, che l’elenco dei motivi di interesse pubblico nell’art. 95 cpv. 2 CPP non è esaustivo (Messaggio aggiuntivo del 20 marzo 1991 concernente la revisione del CPP, ad art. 27 , pag. 32, nota 3), tra altri possibili, essendovi quello della tutela dell’ordine pubblico (REP 1998 n. 105).

L’eccezione della cautelare privazione della libertà personale ha così trovato codificazione in una chiara base legale (di diritto cantonale: DTF 114 Ia 283 consid. 3) in corrispondenza ed a superamento di quanto già dettato dalla giurisprudenza della Camera dei ricorsi penali – nel solco di quella del Tribunale federale -, ritenuto implicito il rispetto della proporzionalità (REP 1980 pag. 44; 1986 pag. 158; 1988 pag. 413; DTF 102 Ia 381).

I menzionati presupposti vanno approfonditi con maggiore rigore nella loro valutazione, quanto più si è protratta la restrizione della libertà e quanto più si avvicina la conclusione delle indagini (REP 1988 pag. 416; 1989 pag. 287 ss).

Ed anche questo giudice, come già la Camera dei ricorsi penali, non restringe la sua cognizione all’arbitrio (REP 1980 pag. 128).”

(per tutte: sentenza GIAR 21.12.2001 in re G., Inc. 520.2001.5).

3.

Anche qualora non contestata, come nel caso in esame, l’esistenza di gravi e concreti indizi di colpevolezza deve essere verificata d’ufficio, pur nei limiti di competenza di questo giudice derivanti dalla sua funzione che è quella di esaminare l’esistenza dei presupposti per il mantenimento della misura restrittiva della libertà personale e non di valutare nella sostanza l’esistenza di un reato.

Con verosimiglianza sufficiente, a questo stadio del procedimento ed in questa sede, si può comunque concludere per la presenza di seri e di concreti indizi di colpevolezza a carico di __________ e relativi ad un suo coinvolgimento nei fatti per cui procede il PP.

A sostenere questa tesi concorrono, in primo luogo, le chiare ammissioni dell’accusato per un traffico di cocaina di alcuni chilogrammi complessivi dal 2004 al giorno dell’arresto (cfr. verbale di conferma dell’arresto del 29 ottobre 2008, verbale PP del 10 dicembre 2008, AI 18) nonché le dichiarazioni di un coaccusato, __________, che ha dichiarato di avere acquistato dal qui istante circa 900 grammi di cocaina tra il 2006 e il 2007 e di avere ricevuto, e tenuto in deposito, per conto di __________, un chilogrammo di cocaina nel settembre 2008 (AI 22, p. 2, verb. PP di__________).

4.

a)

Quanto alle necessità istruttorie atte a giustificare la misura cautelare di privazione della libertà, non è inutile ricordare i seguenti principi:

"

-      In relazione ai bisogni istruttori, atti a giustificare la misura restrittiva della libertà personale, occorre ricordare che questi non s'identificano semplicemente con gli atti istruttori in quanto tali, o con gli accertamenti (ancora) da effettuare, bensì con il pericolo di collusione o d'inquinamento delle prove che (eventualmente) espone a rischio la corretta raccolta (o conservazione) di tali atti (G. Piquerez, Procédure pénale suisse, ZH 2000, nos. 2344 ss.; N. Schmid, Strafprozessrecht, ZH 1997, nos. 697 ss.; RDAT 1988 no. 24). In quest'ottica il fatto che l'inchiesta sia tuttora in corso non è, di per sé, decisivo, in quanto "Die Tatsache allein, dass noch nicht alle Beweise erhoben bzw. die Mitverdächtigen dingfest gemacht werden konnten oder dass der Angeschuldigte die Aussage verweigert, genügt nicht" (N. Schmid, op. cit., no. 701a). Occorre che l'indagato, se posto in libertà, possa pregiudicarne (o comprometterne) il corretto svolgimento e, conseguentemente, l'esito.

-      E', inoltre, necessario che questa possibilità di pregiudicare la raccolta di elementi di prova si fondi su elementi concreti: "Jedoch genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes die theoretische Möglichhkeit, dass der Angeschuldigte in Freheit kolludieren könnte, nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es mussen vielmehr konktrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen." (DTF 117 Ia 257, cons. 4 c.).

-      Gli elementi di concretezza del pericolo vanno individuati, di volta in volta, quantomeno nella specifica prova da assumere e nel rapporto (oggettivo e soggettivo) dell'accusato con il mezzo di prova. Ad esempio, trattandosi di audizione testimoniale, il pericolo di collusione non può essere invocato in modo astratto a giustificazione del mantenimento della misura cautelare, occorre che un'influenza (dell'accusato nei confronti del teste) sia possibile, rispettivamente che vi sia una possibile convergenza d'interessi (tra i due) in relazione al contenuto della deposizione (SJ 1990 p. 438; DTF 117 Ia 257; ZR 72 no. 77 p. 19). Il semplice atteggiamento di diniego dell’accusato, in sé, non costituisce indice in tal senso (DTF 90 IV 66; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, BS 1999, § 68 no 13)."

(GIAR 23 settembre 2002 in re Y.)

Riassumendo, per il mantenimento della carcerazione preventiva dell'accusato, non basta che vi siano ancora atti istruttori da esperire, ma è necessario che la prematura rimessa in libertà dell'accusato possa essere di nocumento proprio nell'ottica dell'assunzione delle prove che ancora mancano, e meglio in presenza di pericolo di collusione, quando cioè è lecito temere l'intervento dell'accusato su terze persone (siano essi correi, parti lese o semplici testi), o pericolo di inquinamento delle prove, termine più ampio che indica altri atteggiamenti suscettibili di falsare l'assetto probatorio, come la soppressione o l'alterazione di mezzi di prova ecc..

Va da sé che i criteri sopra esposti richiedono applicazione più restrittiva allorquando l'inchiesta (e la detenzione) é in corso da un certo tempo.

b)

È, di regola, compito del magistrato inquirente (anche nel rispetto dell'obbligo di motivazione e della garanzia del contraddittorio - si veda, inoltre, la nota alla sentenza 25 marzo 1998, in REP 1998 p. 329) - se ne afferma l'esistenza, sostanziare la presenza di concreti elementi indicanti pericolo di collusione o inquinamento delle prove (GIAR 23 settembre 2002 in re Y.).

c)

Nel caso in esame, il Procuratore pubblico afferma, nel preavviso negativo 2 febbraio 2009, che dovrà ancora essere acquisito agli atti il rapporto di Polizia, che dovrebbe contenere anche i verbali degli acquirenti, e che dovrà essere sottoposto all’accusato qui istante per conferma. Il PP non esclude che la difesa possa chiedere dei verbali a confronto tra l’accusato e i suoi acquirenti, con la conseguenza che sussisterebbe tuttora pericolo di collusione.

Come detto la difesa si rimette al prudente giudizio di questo giudice.

Ora, a parte il fatto che l’acquisizione agli atti del rapporto di Polizia non costituisce di per sé un bisogno istruttorio, v’è comunque da chiedersi se non vi siano comunque dei verbali di Polizia (dell’accusato stesso o di acquirenti coaccusati o altro) che dovranno essere ancora contestati all’accusato. Questo giudice, in mancanza di chiari riferimenti agli atti istruttori ancora da compiere, riferimenti che neppure emergono dall’incarto, è nell’impossibilità di esprimersi al proposito, già solo con riferimento al verbale MP del 10 dicembre 2008 nel quale si fa riferimento ai verbali di Polizia dell’accusato del 28 e 29 ottobre 2008 (il primo verbale contenuto nel rapporto d’arresto, il secondo nel rapporto di segnalazione per richiesta di sorveglianza telefonica del 3 novembre 2008, AI 9) e 13 novembre 2008, quest’ultimo verbale, purtroppo, introvabile nell’incarto penale inviato contestualmente al preavviso negativo del PP (e di cui questo giudice ha potuto prendere atto soltanto con la trasmissione in data odierna del rapporto di Polizia). Introvabili agli atti pure gli atti istruttori dai quali emergerebbero i nominativi di __________, __________, __________, __________, __________, __________, menzionati (anzi contestati all’accusato) nel verbale MP del 10 dicembre 2008 (AI 18), verosimilmente contenuti nel rapporto di Polizia acquisito, però, solo il 4 febbraio 2009 agli atti.

Come detto, in siffatte circostanze questo giudice non può che concludere che dovranno essere acquisiti nell’incarto tutti i verbali (di coaccusati, acquirenti o altro) o gli atti istruttori (ricostruzioni tabulati telefonici o altro) di interesse per il procedimento penale in corso, non essendo ammissibile il richiamo generico a verbali che non compaiono agli atti o a nominativi che non emergono in altro modo dagli atti.

5.

Il pericolo di fuga, per giustificare la detenzione preventiva o l’applicazione di una misura sostitutiva dell’arresto, deve essere concreto e rivestire di una certa probabilità: in altri termini lo si ammette quando l’accusato, se posto in libertà, si sottrarrebbe con una certa verosimiglianza al perseguimento penale ed alla (eventuale) esecuzione della pena. La gravità della pena presumibile non basta, da sola, a motivare la carcerazione; occorre valutare l’insieme delle circostanze, tra cui il carattere dell’accusato, la sua morale, i legami famigliari, il domicilio, la professione, la situazione economica e tutti quegli elementi che rendono la fuga non solo possibile ma probabile (DTF 19 gennaio 1999 in re G.S.; DTF 117 Ia 69; SJ 1980 186; SJ 1981 135; N. Schmid, Strafprozessrecht, ZH 1997, no. 701).

Ritenuto che a poco valgono, per quest'analisi, le semplici dichiarazioni d'intenti dell'accusato stesso (per tutte: sentenza GIAR 27 maggio 2002 in re P.) e che la concretezza del pericolo di fuga può essere accertata "Auch wenn keine konkrete Flüchtpläne u.ä. gefordet sind, …" (Schmid, ibidem);

A questo proposito va considerato che __________ è giunto in Svizzera nel 2003 e la domanda d’asilo da lui inoltrata è stata respinta definitivamente nel giugno 2004. Le Autorità gli avevano impartito il termine per lasciare la Svizzera entro l’11 agosto 2004 (cfr. incarto UFM, AI 21). Se ne deduce che dal 2004 ad oggi __________ è rimasto in Svizzera illegalmente e per di più dedicandosi allo spaccio di cocaina con gli ingenti quantitativi già menzionati più sopra. Come detto egli non ha legami (né famigliari né lavorativi) con il nostro Paese che, tra l’altro, dovrà lasciare obbligatoriamente una volta scarcerato per ordine delle Autorità amministrative.

Non solo __________, praticamente per tutto il periodo in cui ha soggiornato illegalmente in Svizzera, si è dedicato al traffico e allo spaccio di un ingente quantitativo complessivo di cocaina, ma egli corre anche il rischio di una pena non lieve in caso di condanna. Gli elementi qui analizzati fanno apparire probabile il rischio che __________, se rimesso in libertà, potrebbe facilmente preferire sottrarsi al procedimento penale e al processo riparando all’estero (in patria o in un altro paese europeo).

6.

Stabilita l'esistenza di un pericolo di fuga, ci si potrebbe esimere dall'esaminare se sussistono anche elementi concreti circa il pericolo di recidiva, val comunque la pena sottolineare quanto segue.

Per quanto riguarda il pericolo di recidiva, lo stesso deve essere concreto (DTF 105 Ia 31) e risultare da una valutazione dell’insieme delle circostanze, tra cui i precedenti dell’accusato, il suo comportamento durante l’istruttoria, la sua personalità, le modalità di commissione dei reati (Luvini, I presupposti materiali del carcere preventivo nel processo penale ticinese, Rep. 1989, p. 294; G. Piquerez, Manuel de procédure pénale suisse, Zürich 2001, n° 1479/1483).

Il magistrato inquirente lo evoca, con riferimento al lungo periodo di spaccio e alla mancanza di entrate finanziare lecite (preavviso, p. 2).

Il periodo di commissione dei reati è esteso: l’inchiesta fa riferimento ad acquisiti e vendite di cocaina già a partire dal 2004 (“effettivamente ho iniziato a vendere cocaina quando ho capito che non mi sarebbe stato rinnovato il permesso di soggiorno o rispettivamente non avrei ottenuto l’asilo. Non sapendo cosa fare e avendo bisogno di soldi ho iniziato quindi a spacciare” (AI 18. p. 1). I traffici di cocaina sono proseguiti nel 2005, 2006, 2007 e 2008, per quantitativi sempre più importanti (AI 18, p. 2) senza soluzione di continuità, già solo per quanto riferito dall’accusato stesso. Se dovesse essere scarcerato l’accusato si ritroverebbe nella stessa situazione in cui si è trovato nel 2004, e cioè senza un reddito lecito e senza sapere cosa fare, mentre che l’unica attività a lui nota, in quanto esercitata per più di 4 anni consecutivi, rimarrebbe il traffico o meglio lo spaccio di cocaina.

Vi è quindi il concreto pericolo che __________, se posto in libertà provvisoria e senza possibilità di entrate finanziarie legali, ritorni a spacciare sostanze stupefacenti al fine di sostentarsi con l’unica attività lucrativa (peraltro illecita) a lui nota.

Tutti questi elementi di fatto concorrono ad indicare concreto ed attuale pericolo di recidiva (SJ 1981, DTF 123 I 268; G. Piquerez, Procédure pénale suisse, n° 2357; N. Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, n° 701b).

È poi indubbio che si è di fronte a reati di una certa gravità e che mettono in pericolo la salute pubblica (DTF 105 Ia 26).

7.

La proporzionalità di una carcerazione (preventiva) deve essere analizzata da angolature diverse. Da un lato occorre mettere in relazione la durata del carcere preventivo con la gravità e complessità della fattispecie e con la pena presumibile e dall’altro occorre anche verificare il rispetto del principio di celerità (SJ 1981 p. 383 e citazioni; art. 102 CPP).

La proporzionalità della carcerazione sin qui sofferta, alla luce della gravità delle accuse, della presenza di concreti indizi di colpevolezza, e degli atti istruttori compiuti, con l’acquisizione anche del rapporto di Polizia giudiziaria completo, è data.

Pure va ammessa nella sua eccezione più generale di rapporto tra la durata della carcerazione preventiva ed il rischio di pena se considerate le comminatorie di pena per i singoli reati imputati ad __________, in particolare per l’imputazione di infrazione aggravata alla LStup, riferita ad un traffico di oltre 4 chilogrammi protratto su almeno 4 anni.

L’accusato è stato arrestato il 28 ottobre 2008 e ad oggi è in detenzione preventiva da poco più di tre mesi. Per stessa ammissione del PP l’inchiesta è nelle sue battute finali, con l’acquisizione del rapporto di Polizia, o meglio di tutti i verbali di Polizia e di MP correlati e con la prevista esecuzione di un verbale riassuntivo e di eventuali contestazioni e conferme. Si dovrà poi procedere con le incombenze procedurali quali il deposito atti e la chiusura dell’istruzione formale prima del rinvio a giudizio. I reati di cui è accusato __________ sono di sicura gravità (a prescindere dal fatto che si tratta di crimini e con un minimo edittale di pena di un anno) considerata poi la reiterazione a delinquere e, in caso di condanna, il rischio di pena è certamente superiore alla detenzione preventiva sofferta e a quella presumibilmente da soffrire per esperire gli atti istruttori necessari alla completazione dell’inchiesta, in pieno rispetto del principio della proporzionalità.

8.

In conclusione sufficienti presupposti di legge, come anche esplicitati dalla prassi e dalla giurisprudenza, sono presenti nella situazione personale e processuale di __________ a legittimare e giustificare il perdurare della cautelare privazione della sua libertà. Di conseguenza, l’istanza di libertà provvisoria in discussione è respinta con la presente decisione, esente da tassa e spese giudiziarie (art. 39 let. f TG e contrario) e impugnabile entro dieci giorni alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d’appello (art. 284 cpv. 1 let. a CPP).

Per questi motivi,

richiamati i citati articoli di legge,

decide:

1.                L’istanza di libertà provvisoria presentata da __________ è respinta.

2.                Non si percepiscono né tasse né spese giudiziarie.

3.                Contro la presente decisione è dato ricorso alla Camera dei ricorsi penali entro dieci giorni dall’intimazione.

4.        Intimazione:

giudice Claudia Solcà