Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer II II 2020 20 Entscheid vom 5. Mai 2020 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Dr.oec. Andreas Risi, Richter Dr.iur. Frank Lampert, Richter MLaw Marco Lacher, a.o. Gerichtsschreiber Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. B.________, gegen Unia Arbeitslosenkasse, Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern, Vorinstanz, Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Anspruchsberechtigung)
2 Sachverhalt: A. A.________ (Jg. 19__) ist seit 2011 alleiniger Aktionär, Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der C.________ AG, bis 18. Juli 2017 in einem Vollzeitpensum, ab 19. Juli 2017 zu 20% (Vi-act. 110). Seit dem 19. Juli 2017 war A.________ bei der D.________ GmbH zu 80% als Geschäftsführer angestellt. Diese Anstellung wurde am 19. Juli 2018 per 31. Januar 2019 gekündigt (Vi-act. 114). Am 6. Dezember 2018 wurde A.________ zur Arbeitsvermittlung angemeldet (Vi-act. 120). Er stellte (am 22.2.2019) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 1. Februar 2019 (Vi-act. 55). Am 21. November 2018 unterzeichnete A.________ einen neuen Arbeitsvertrag mit der Stadt E.________ per 1. Mai 2019, so dass er per Ende April 2019 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde (Vi-act. 40, 111, 113). B. Mit Verfügung vom 24. Januar 2019 lehnte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend Unia) den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 1. Februar 2019 ab mit der Begründung, A.________ habe eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (Vi-act. 106). Hiergegen erhob A.________ am 22. Februar 2019 Einsprache (Vi-act. 93). Das Einspracheverfahren wurde am 11. März 2019 sistiert (aufgrund arbeitsrechtlicher Gerichtsverfahren; Vi-act. 19, 27). Mit Einspracheentscheid vom 8. Januar 2020 hob die Unia die Sistierung auf; die Einsprache wurde abgewiesen und die Verfügung vom 24. Januar 2019 bestätigt (Vi-act. 14). C. Gegen den Einspracheentscheid vom 8. Januar 2020 lässt A.________ am 6. Februar 2020 beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen: 1. Der angefochtene Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 8. Januar 2020 sei aufzuheben und der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab spätestens dem 1. Februar 2019 sei zu bejahen. 2. Eventualiter sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides der Unia Arbeitslosenkasse vom 8. Januar 2020 zu ergänzenden Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen oder es seien selber ergänzende Abklärungen vorzunehmen. 3. Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. D. Unter Verweis auf die Sachverhaltsdarstellung und Begründung im Einspracheentscheid vom 8. Januar 2020 beantragt die Unia am 27. Februar 2020, die Beschwerde sei abzuweisen und der Einspracheentscheid zu bestätigen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers.
3 E. In Gewährleistung des rechtlichen Gehörs unterbreitet das Gericht den Parteien am 30. März 2020 eine im Internet publizierte Medienmitteilung betreffend Managementwechsel bei F.________ vom 24. Juli 2018. Hierzu nimmt der Beschwerdeführer am 2. April 2020 Stellung; die Vorinstanz verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 8. Januar 2020 bestätigte die Vorinstanz ihre Verfügung vom 24. Januar 2019, wonach der Beschwerdeführer aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Entsprechend erübrige sich auch die Prüfung der Vermittlungsfähigkeit (Vi-act. 14). Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ihm in Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme. Da darüberhinaus auch die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen sei, habe er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung spätestens ab dem 1. Februar 2019. Mithin ist vorliegend strittig und zu prüfen, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer begründeterweise eine arbeitgeberähnliche Stellung attestierte und gestützt hierauf seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ablehnte. 2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 Erw. 4.1 mit Hinweisen). 2.2 Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 Erw. 3 S. 272; ARV 2014 S. 222 Erw. 4.3.1, 8C_191/2014; Urteil BGer 8C_433/2019 vom 20.12.2019 Erw. 4.2). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt.
4 Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716 - 716b OR verschiedene, nicht übertragund entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Auch ohne Prüfung des Einzelfalles ist diesfalls ein Leistungsanspruch generell ausgeschlossen (BGE 145 V 200 Erw. 4.2; Urteil BGer 8C_515/2012 vom 15.2.2013 Erw. 3; VGE II 2018 96 vom 16.1.2019 Erw. 4, je mit weiteren Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Aufl. 2016, Rz. 464 ff.; Elisabeth Berger Götz, Anspruch der Aktionärin / des Aktionärs einer AG auf Arbeitslosenentschädigung, SZS 2020 S. 101 ff.). 3.1 Für ihren Entscheid geht die Vorinstanz von folgendem Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer sei in einem Teilzeitarbeitsverhältnis Geschäftsführer der D.________ GmbH gewesen. Deren einzige Gesellschafterin sei die X.________ AG, deren Aktionär und Verwaltungsrat der Beschwerdeführer gewesen sei. Es liege ein Firmenkonglomerat vor, weswegen er aufgrund seines Verwaltungsratsmandates in der X.________ AG auch nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses in der D.________ GmbH noch eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleide. Zusätzlich sei er Alleineigentümer und Mitglied der C.________ AG. Diese Funktionen habe er auch per Anmeldedatum 1. Februar 2019 immer noch ausgeübt. Aufgrund seiner Verwaltungsratsmandate erübrige sich eine Einzelfallprüfung. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe, wenn das Ausscheiden aus einer Firma, die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv sei und hieran keine Zweifel bestünden. Er sei erst am 5. August 2019 aus dem Handelsregister gelöscht und der Konkurs über die Firma X.________ AG sei erst am 18. Dezember 2019 eröffnet worden, mithin erst nachdem der Beschwerdeführer von der Arbeitsvermittlung bereits wieder abgemeldet worden sei. 3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet weder seine Funktion bei der C.________ AG, noch bei der D.________ GmbH oder der X.________ AG. Auch bestätigt er, dass letztere einzige Gesellschafterin der D.________ GmbH, seiner Arbeitgeberin war. Hingegen macht er geltend: • Bei der C.________ AG sei er seit dem 19. Juli 2017 nur in einem 20%- Pensum tätig. • Am 19. Juli 2017 habe er die Geschäftsführerstelle bei der D.________ GmbH in einem 80%-Pensum angetreten. Gleichzeitig habe er 8.75% der Aktien der
5 X.________ AG übernommen, welche gleichzeitig und vollständig die Anteile an der D.________ GmbH und der F.________ AG erworben habe. • Zudem habe er (entschädigungslos) Einsitz in den Verwaltungsrat der X.________ AG genommen sowie aufgrund seiner Funktion als Geschäftsführer der D.________ GmbH auch im Verwaltungsrat [sic] der D.________ GmbH, der F1.________ AG, der F2.________ AG und der F3.________ AG, die alle zur Unternehmensgruppe gehörten, über welche die X.________ AG mit dem Kauf die Kontrolle ausgeübt habe. • Er habe zu keinem Zeitpunkt massgeblichen Einfluss auf die X.________ AG und die Betriebe der Gruppe gehabt. Massgeblichen Einfluss habe einzig die Mehrheitsaktionärin (G1.________) mit einem Anteil von 82.5% sowie einem restriktiven Aktionärsbindungsvertrag gehabt. Die im Handelsregister eingetragenen massgeblichen Exponenten der Firmen der Gruppe seien fast ausschliesslich Mitarbeitende der Private Equity Firma G2.________ AG gewesen. • Mit der Kündigung seiner Geschäftsführerstelle bei der D.________ GmbH im Juli 2018 seien ihm diese Verwaltungsratssitze entzogen worden. • Die Kündigung sei missbräuchlich gewesen, weshalb er (sowie sein Co- Geschäftsführer, der ebenfalls mit 8.75% an der X.________ AG beteiligt gewesen sei) gegen die Kündigung Klage erhoben habe. • Hätte er massgeblichen Einfluss gehabt, wäre ihm nicht missbräuchlich gekündigt worden und es wäre ihm nicht die Lohnzahlung ohne Begründung drei Monate vor Vertragsende eingestellt worden. Er hätte sich nicht einen Anwalt nehmen und Klage gegen die Arbeitgeberin einreichen müssen. • Er sei wohl noch im Handelsregister als Verwaltungsrat eingetragen, übe aber nach wie vor keinen massgebenden Einfluss in der Firma oder der Unternehmensgruppe aus. • Warum die X.________ AG den Aktionärsbindungsvertrag bis heute nicht gekündigt und die Löschung im Handelsregistereintrag vollzogen habe, könne nur diese beantworten. Damit ist gemäss Beschwerdeführer erstellt, dass in seinem Fall kein Missbrauchspotential bestehe. Er habe überhaupt keine Möglichkeit zur massgeblichen Einflussnahme während des Leistungszeitraumes (vom 1. Februar bis 30. April 2019) gehabt. Die Nicht-Löschung seiner Funktionen aus dem Handelsregister stehe in Zusammenhang mit der arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung. Tatsache sei indes, dass er zu keiner Zeit einen massgebenden Einfluss auf die Entscheidungsfindung in der X.________ AG oder den Betrieben der Gruppe
6 gehabt habe. Einfluss habe allein die Mehrheitsaktionärin gehabt. Die G1.________ habe insbesondere das Recht gehabt, die Mehrheit der Verwaltungsratsmitglieder und den Präsidenten zu bestimmen und der Verwaltungsrat habe gewisse Beschlüsse nur mit ausdrücklich protokollierter Zustimmung aller von der G1.________ bestimmten Mitgliedern fassen können, so etwa die Abberufung der Geschäftsführer. Der vorliegende Fall habe daher eine gewisse Ähnlichkeit mit der Konstellation im Urteil BGer 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019. Auch in seinem Fall sei ausgeschlossen, dass er als gekündigter Geschäftsführer und Minderheitsaktionär Mehrheiten finden könnte, um die Entscheidungen in der Gesellschaft zu beeinflussen. 4.1 Soweit die Vorinstanz in der Verfügung vom 24. Januar 2019 und im Einspracheentscheid vom 8. Januar 2020 die C.________ AG sowie das Aktionariat und Verwaltungsratsmandat des Beschwerdeführers erwähnt, ist letzterem beizupflichten, dass dies für die vorliegende Streitsache unerheblich ist. Zum einen steht diese Firma in keinerlei Bezug zum Konglomerat der X.________ AG, sondern ist eine seit 2011 bestehende Firma des Beschwerdeführers, und zum andern übt er in der C.________ AG eine 20%-Beschäftigung aus, was durchaus vereinbar ist mit seiner 80%-Anstellung bei der D.________ GmbH bzw. seiner Arbeitslosigkeit und Vermittlungsfähigkeit im Umfang von 80% resp. seiner 80%- Neuanstellung per 1. Mai 2019 bei der Stadt E.________. Die Arbeit für die C.________ AG hatte die D.________ GmbH im Arbeitsvertrag ausdrücklich als Nebenbeschäftigung anerkannt (vgl. Vi-act. 72). Seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vermag dies gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht auszuschliessen. 4.2 Der Beschwerdeführer war mit seiner Anstellung als Co-Geschäftsführer bei der D.________ GmbH per 19. Juli 2017 in einem 80%-Pensum Vorsitzender der Geschäftsführung mit Kollektivunterschrift zu zweien (vgl. Vi-act. 98, 71). Mit der Kündigung durch die Arbeitgeberin am 19. Juli 2018 verlor er auch die Funktion des Vorsitzenden der Geschäftsführung. Die Löschung seiner Organfunktion aus dem Handelsregister erfolgte am 17. August 2018 (vgl. Vi-act. 68). Fest steht ebenso, dass er zu keinem Zeitpunkt Gesellschafter der D.________ GmbH war; dies war während seiner Anstellung nur die X.________ AG (vgl. Vi-act. 98). Im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit war der Beschwerdeführer somit weder Gesellschafter seiner Arbeitgeberin noch hatte er in der Gesellschaft unmittelbar eine Organstellung inne. Seine Funktionen bei der Arbeitgeberin hat er mit der Kündigung und dem Anstellungsende definitiv und ohne Zweifel verloren. Dies wird auch durch die Vorinstanz nicht bestritten.
7 4.3.1 Die Vorinstanz macht denn auch nicht geltend, er sei an seiner ehemaligen Arbeitgeberin im Zeitpunkt des Leistungsanspruches als Gesellschafter beteiligt gewesen oder habe bei ihr eine Organfunktion innegehabt. Vielmehr verweist sie darauf, dass die Arbeitgeberin D.________ GmbH Teil eines Firmenkonglomerates und einzige Gesellschafterin die X.________ AG gewesen sei, deren Aktionär und Verwaltungsrat der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Leistungsanspruches und darüber hinaus weiterhin gewesen sei. Hieraus leitet sie die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und die Ablehnung eines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung ab. 4.3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er formell noch eingetragener Verwaltungsrat der X.________ AG gewesen sei und diese ihrerseits alleinige Gesellschafterin der D.________ GmbH. Faktisch habe er indes überhaupt keinen Einfluss auf die Entscheidungen gehabt und damit habe auch keine Missbrauchsgefahr bestanden. Mit der Stellungnahme vom 2. April 2020 reicht der Beschwerdeführer ein Protokoll der Verwaltungsratssitzung der X.________ AG vom 31. August 2018 ein (Bf-act. 5). Auch dieses belege, dass er (und der ehem. Co-Geschäftsführer) keinerlei Einfluss gehabt habe. So sei die Sitzung in Verletzung der statutarischen Einladungsfristen einberufen worden, so dass sie zwei gar nicht hätten teilnehmen können. Aus dem Protokoll erhellt, dass der Vorsitzende die Abwesenheit der beiden Verwaltungsräte (Beschwerdeführer und ehem. Co-Geschäftsführer) vermerkt und ebenso, dass die Mehrheit der Mitglieder anwesend, der Verwaltungsrat somit beschlussfähig sei. 4.3.3 Aus dem Anstellungsvertrag der D.________ GmbH mit dem Beschwerdeführer ergibt sich, dass die Anstellung im Rahmen eines Firmenkonglomerates erfolgt ist (vgl. Vi-act. 69). Gemäss Ziffer 2.3 ff. des Arbeitsvertrages anerkannte der Beschwerdeführer mit Unterzeichnung des Vertrages, dass die Arbeitgeberin Teil einer Gruppe sei, die letztlich durch die X.________ AG beherrscht werde (jede Gesellschaft für sich, inkl. die Muttergesellschaft eine Konzerngesellschaft). Auch war er verpflichtet, sowohl bei der Arbeitgeberin wie auch auf erste Aufforderung hin bei andern Konzerngesellschaften Organfunktionen zu übernehmen (wobei die Entschädigung für die Übernahme dieser Funktionen im Lohn inkludiert sei) sowie auf erste Aufforderung hin von solchen wieder zurückzutreten. Der Bonus als variable Vergütung, die der Beschwerdeführer erzielen konnte, war ebenso vom Geschäftsgang der ganzen X.________ Gruppe abhängig (Arbeitsvertrag Ziff. 3.2).
8 Mit der Anstellung unterzeichneten der Beschwerdeführer und der Co-Geschäftsführer mit der G1.________ am 19. Juli 2017 zudem einen Aktionärsbindungsvertrag betreffend die X.________ AG (nicht vollständiger Vertrag in Vi-act. 82). Aus diesem Vertrag erhellt, dass die G1.________ am 11. Juli 2017 die X.________ AG als Alleineigentümerin gegründet hatte und diese die F1.________ AG und die D.________ GmbH vollständig erwarb. Gemäss dem Aktionärsbindungsvertrag beteiligten sich die beiden Co-Geschäftsführer je mit 8.75% an der X.________ AG; 82.5% verblieben bei der G1.________. Solange die G1.________ mehr als 33 1/3% der Aktien an der X.________ AG hält, bedürfen verschiedene Generalversammlungsbeschlüsse zwingend ihrer Zustimmung. Auch hat G1.________ das Recht, die Mehrheit des zwei- bis fünfköpfigen Verwaltungsrates und den Präsidenten zu stellen, solange sie über die Aktienmehrheit verfügt. Solange der Beschwerdeführer und der Co-Geschäftsführer je mindestens 1.5% der Aktien halten, können sie je ein Verwaltungsratsmitglied bezeichnen bzw. wählen lassen. Der Beschwerdeführer gehörte von Anbeginn an dem (anfänglich vier-, später fünfköpfigen) Verwaltungsrat an. Dieser trifft seine Entscheide mit einfacher Mehrheit und ggfs. Stichentscheid des Präsidenten, wobei eine Liste von Geschäften nur mit ausdrücklich protokollierter Zustimmung sämtlicher von G1.________ bestellten Verwaltungsratsmitgliedern gefasst werden können, solange G1.________ mehr als 33 1/3% des Aktienkapitals hält. Dazu zählen etwa die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie Abschluss/Änderung der Geschäftsführeranstellungsverträge und Mandatsverträge mit Geschäftsführungsmitgliedern. Der Aktionärsbindungsvertrag regelte auch das Ausscheiden des Beschwerdeführers, worunter u.a. die Auflösung des Arbeits-/Mandatsverhältnisses mit der X.________ AG oder einer ihrer Tochtergesellschaften aus irgendeinem Grund oder die Verletzung einer Beschränkung des Aktienverkaufs verstanden werden. Dem Handelsregister lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2017 Vorsitzender der Geschäftsführung der D.________ GmbH sowie Verwaltungsratspräsident der F1.________ AG, der F3.________ AG und der F2.________ AG wurde (vgl. www.zefix.ch; eingesehen am 27.3.2020; vgl. auch Vi-act. 65 - 68). Bei der X.________ AG war er zunächst Mitglied des Verwaltungsrates, ab April 2018 Delegierter des Verwaltungsrates, ab Oktober 2018 war er wieder Mitglied des Verwaltungsrates bis er im Oktober 2019 aus dem Verwaltungsrat ausschied (vgl. www.zefix.ch; eingesehen am 27.3.2020). Aus den weiteren Verwaltungsräten bzw. der Geschäftsführung der D.________ GmbH schied er bereits im August 2018 aus (Vi-act. 65 - 68). Aufgrund dieser Firmenorganisation, der Eigentümerschaft sowie der vertraglichen und persönlichen Verflechtungen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vor-
9 instanz darin ein Firmenkonglomerat erkannte (vgl. etwa BGE 133 V 249 Erw. 4; Urteile BGer 8C_515/2012 vom 15.2.2013 Erw. 5; 8C_143/2012 vom 19.9.2012 Erw. 4.3; C 52/05 vom 11.7.2005 Erw. 2). Es zeigt sich dies auch daran, dass dem Verwaltungsrat der X.________ AG an seiner Sitzung vom 31. August 2018 Beschlüsse der D.________ GmbH zur Genehmigung vorgelegt wurden (Bf-act. 5). Innerhalb eines solchen Konglomerates kann grundsätzlich die Gefahr bestehen, dass Vorschriften der Arbeitslosenversicherung rechtsmissbräuchlich umgangen und dadurch Leistungen der Arbeitslosenversicherung missbräuchlich beansprucht werden. 4.4 Der Vorinstanz kann indes nicht gefolgt werden, soweit sie auf den vorliegenden Fall die Rechtsprechung betreffend mitarbeitende Verwaltungsratsmitglieder einer AG anwendet und einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ohne Prüfung des Einzelfalles ablehnt (vgl. oben Erw. 2.2). Vielmehr gilt es den konkreten Einzelfall zu betrachten und zu klären, ob bei der gegebenen internen betrieblichen Struktur der Firmengruppe der Beschwerdeführer aufgrund seiner Mitgliedschaft im Verwaltungsrat der X.________ AG massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen seiner ehemaligen Arbeitgeberin nehmen konnte, so dass eine Missbrauchsgefahr bejaht werden muss. 4.5.1 Zur Beantwortung dieser Frage ist einerseits der bereits dargestellte Sachverhalt massgebend (vgl. oben Erw. 4.3.3). Einer Mitteilung der G2.________ AG an ihre Investoren und Geschäftspartner vom Juli 2017 (Bf-act. 3) kann zudem entnommen werden, dass sie die Mehrheit der F.________-Gruppe übernommen habe in Zusammenarbeit mit einem Buy-in Management Team, bestehend aus dem Beschwerdeführer und dem Co-Geschäftsführer. Es bestand die gemeinsame Absicht, eine in der Schweiz führende Gastronomie-Gruppe aufzubauen. Eigens hierzu wurde durch G1.________ die X.________ AG gegründet, an der sich dann die beiden Co-Geschäftsführer gemäss Aktionärsbindungsvertrag als Minderheitsaktionäre mit je 8.75% beteiligten. Beim ganzen Firmenkonglomerat handelte es sich ferner um ein Investment der G1.________ (mit Sitz in Luxembourg, vertreten durch die G2.________ AG mit Sitz in Pfäffikon). 4.5.2 Am 19. Juli 2018 wurde dem Beschwerdeführer (und ebenso dem Co- Geschäftsführer) durch die D.________ GmbH per 31. Januar 2019 bei sofortiger Freistellung gekündigt (Vi-act. 114). Seine Arbeitsleistung sei nicht akzeptierbar. U.a. wird ausgeführt, der durch ihn erstellte Forecast sei unbrauchbar; damit die Arbeitgeberin ihren Informationspflichten gegenüber Investoren nachkommen könne, habe der Verwaltungsrat der X.________ AG diesen neu selbst erstellen
10 müssen. Der Verwaltungsrat der X.________ AG habe das Vertrauen in den Beschwerdeführer verloren und entschieden, das Arbeitsverhältnis mit ihm aufzulösen. Der Beschwerdeführer wurde in der Kündigung zudem gebeten, mit sofortiger Wirkung seinen Rücktritt von sämtlichen Organfunktionen der Gesellschaft zu erklären; sollte er hierzu nicht bereit sein, werde man den Generalversammlungen beantragen, seine Abberufung mit sofortiger Wirkung zu beschliessen. Mit Ausnahme des Verwaltungsratsmandates der X.________ AG verlor er denn auch sämtliche Funktionen in den Gruppenfirmen (vgl. Vi-act. 65 - 68). 4.5.3 Am __ 20__ erschien in der (Zeitschrift) eine Mitteilung über einen Managementwechsel bei der F.________-Gruppe (VG-act. 08). Dergemäss richte sich die Restaurantgruppe auf der Führungsebene neu aus. Der (namentlich erwähnte) Beschwerdeführer und der Co-Geschäftsführer würden das Unternehmen verlassen, um sich neuen beruflichen Herausforderungen zu stellen; die operative Führung übernehme ein neuer (namentlich erwähnter) Geschäftsführer. Als Vorsitzender der Geschäftsführung der D.________ GmbH im Handelsregister eingetragen wurde dann jedoch nicht die in der Medienmitteilung genannte Person, sondern der Verwaltungsratspräsident der X.________ AG (der auch Geschäftsführer der G2.________ AG ist) sowie zwei weitere Geschäftsführer, die dem Investor G2.________ AG angehörten (vgl. Vi-act. 68). Der in der Medienmitteilung genannte neue Geschäftsführer war jedoch Verwaltungsrat der X.________ AG. 4.5.4 Gemäss dem VR-Protokoll der X.________ AG vom 31. August 2018 wurde die von der a.o. Gesellschafterversammlung der D.________ GmbH beschlossene Abwahl bzw. Abberufung des Beschwerdeführers als Vorsitzender der Geschäftsführung (und des Co-Geschäftsführers) genehmigt und ebenso die Kündigung deren Arbeitsverhältnisse (Bf-act. 5). Gleichzeitig wurden mehrere Wahlen betreffend die Geschäftsführung der D.________ GmbH genehmigt, wobei alle drei Personen von der G2.________ AG stammten; die in der Medienmitteilung namentlich genannte Person war wohl Verwaltungsrat der X.________ AG, wurde aber nicht in die Geschäftsführung der D.________ GmbH gewählt (oben Erw. 4.5.3). 4.5.5 Am 12. Dezember 2018 reichte der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Kündigung gegen seine ehemalige Arbeitgeberin ein Sühnebegehren ein (Vi-act. 60) und am 8. Mai 2019 zusammen mit dem ehemaligen Co-Geschäftsführer Klage (Vi-act. 22). Gemäss Mitteilung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz hing sein Aktionariat und das Verwaltungsratsmandat bei der
11 X.________ AG resp. der verspätete Zeitpunkt deren Beendigung mit dieser arbeitsrechtlichen Streitigkeit zusammen (Vi-act. 110). 4.5.6 Am 22. Februar 2019 stellte die D.________ GmbH als kündigende Arbeitgeberin die Arbeitgeberbescheinigung aus (Vi-act. 41). Die Frage, ob der Beschwerdeführer am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion sei, beantwortete sie mit 'ja'. Am 6. März 2019 reichte sie ein korrigiertes Formular ein, worin dieselbe Frage mit 'nein' beantwortet wurde (Vi-act. 37). Mithin stellte die D.________ GmbH im Zeitpunkt des Leistungsanspruches fest, dass dem Beschwerdeführer in der Firma keine Funktion mehr zukomme. In Bezug auf die ehemalige Arbeitgeberin direkt trifft dies zu; innerhalb der Firmengruppe war der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt jedoch nach wie vor eingetragenes Verwaltungsratsmitglied der X.________ AG. 4.5.7 Aufgrund der gesamten Umstände ist der Darstellung des Beschwerdeführers zu folgen, wonach ihm nach erfolgter (unfreiwilliger) Kündigung und Freistellung in Bezug sowohl direkt auf seine Arbeitgeberin (D.________ GmbH) als auch innerhalb der Firmengruppe trotz des formell weiterbestehenden Handelsregistereintrags seines Verwaltungsratsmandates bei der X.________ AG keinerlei Einflussmöglichkeiten mehr zukamen und keine Gefahr bestand, dass er missbräuchlich Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen könnte. Bei der ehemaligen Arbeitgeberin hatte er keine Funktionen mehr inne. Auch war er nicht mitarbeitender Verwaltungsrat der D.________ GmbH. Die Kündigung des Beschwerdeführers erfolgte unmissverständlich und zwar nicht bloss durch die Arbeitgeberin, sondern insbesondere auch durch den Verwaltungsrat der X.________ AG, der die Abberufung und die Kündigung genehmigte (Bf-act. 5). Man habe das Vertrauen in ihn verloren. Der Beschwerdeführer wurde umgehend all seiner Funktionen enthoben und freigestellt. Davon ausgenommen war einzig sein Verwaltungsratsmandat bei der X.________ AG. Dies hängt jedoch mit der arbeitsrechtlichen Streitigkeit zusammen sowie der Tatsache, dass ihm als Aktionär mit mehr als 1.5% Aktienkapital gemäss Aktionärsbindungsvertrag ein Verwaltungsratsmandat zukam. Dass dies weiterhin so Bestand hatte, hängt wiederum mit der arbeitsrechtlichen Streitigkeit zusammen. Bereits zur Verwaltungsratssitzung vom 31. August 2018 wurde der Beschwerdeführer aber nicht mehr eingeladen. Fakt ist ebenso, dass die gesamte Restaurantgruppe ein Investment der G1.________ war und die G1.________ ihren Einfluss vertraglich absicherte (vgl. oben Erw. 4.3.3). Nach Auffassung der G1.________ konnte der Beschwerdeführer den Investoren nicht genügen, weshalb sie ihn all seiner Funktionen
12 enthob und durch neue, eigene Leute ersetzte. Dass sein Verwaltungsratsmandat in der X.________ AG im Handelsregister nicht auch gelöscht wurde, hängt wie erwähnt mit der arbeitsrechtlichen Streitigkeit und dem Aktionärsbindungsvertrag zusammen. Es ändert dies jedoch nichts an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer aus der Gruppe entfernt wurde, sein Abgang auch öffentlich kommuniziert wurde und er trotz seines Verwaltungsratsmandates keinerlei Aussicht hatte, auf den Geschäftsgang, namentlich auf seine Beschäftigung in der Restaurantgruppe, Einfluss zu nehmen. Es bestehen keine Zweifel, dass aus Sicht des Investors G1.________ und damit aus Sicht der X.________ AG als einzige Gesellschafterin der D.________ GmbH der Beschwerdeführer versagt hatte und ihm in der Gruppe keine Rolle mehr zukommen sollte. Wollte der Beschwerdeführer aufgrund seines formell weiterbestehenden Verwaltungsratsmandates Einfluss nehmen, dann hätte er genau mit jenen Personen zusammenarbeiten und mit jenen Personen Mehrheiten schaffen müssen, die ihm das Vertrauen entzogen, gekündigt und ihn freigestellt sowie durch eigene Gewährspersonen ersetzt haben. Dass er mit diesen Funktionsträgern, gegen deren Firmen er nach erhaltener Kündigung zivilrechtliche Klagen einreichte, noch zusammenarbeiten könnte, oder dass diese ihm nach vollzogener personeller Reorganisation noch eine Anstellung oder Funktion anbieten würden, erscheint als ausgeschlossen. Die Aktien-Minderheitsbeteiligung von 8.75% verschaffte ihm keine relevanten Rechte (vgl. Urteil BGer 8C_433/2019 vom 20.12.2019); gemäss gültigem Aktionärsbindungsvertrag konnte er ohne Zustimmung der G2.________ AG-Vertreter im Verwaltungsrat - auch Zusammen mit den Anteilen des Co-Geschäftsführers - keine entscheidenden Beschlüsse fassen, insbesondere weder sich noch andere Personen in Geschäftsleitungspositionen wählen. Dass dies faktisch möglich gewesen wäre, ist aufgrund der Umstände ausgeschlossen. Es zeigt sich dies auch an der Verwaltungsratssitzung der X.________ AG vom 31. August 2018, zu welcher der Beschwerdeführer gar nicht eingeladen wurde und wo ausdrücklich festgehalten ist, der Verwaltungsrat sei beschlussfähig (egal ob der Beschwerdeführer und der ehem. Co- Geschäftsführer anwesend sind oder nicht). Wenn es aber - trotz dem im Zeitpunkt des Leistungsanspruches weiterhin bestehenden Verwaltungsratsmandates in der X.________ AG - ausgeschlossen ist, dass dem Beschwerdeführer irgendwelche Einflussmöglichkeiten bei der ehemaligen Arbeitgeberin oder in der Firmengruppe zukommen können, dann besteht nach seinem Ausscheiden als Vorsitzender der Geschäftsführung der D.________ GmbH auch kein Potential für eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung.
13 4.6 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Leistungsanspruches weder Gesellschafter, noch finanziell Beteiligter, noch Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums seiner ehemaligen Arbeitgeberin (D.________ GmbH) war (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Zwar ist die ehemalige Arbeitgeberin Teil eines Firmenkonglomerates, und der Beschwerdeführer war weiterhin eingetragener Verwaltungsrat der einzigen Gesellschafterin der ehemaligen Arbeitgeberin. Dies allein vermag indes im konkreten Fall einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht ohne Prüfung des Einzelfalles, allein aufgrund eines Verwaltungsratsmandates innerhalb einer Firmengruppe, auszuschliessen. In Beachtung der Gesamtumstände bestehen keine Zweifel, dass der Beschwerdeführer nach erhaltener Kündigung und Freistellung sowie nach Verlust sämtlicher Funktionen (bis auf das Verwaltungsratsmandat bei der X.________ AG) keinerlei Einfluss weder auf seine ehemalige Arbeitgeberin noch auf die Firmengruppe überhaupt nehmen konnte. Ein Missbrauchspotential kann ausgeschlossen werden. Damit aber hat die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint. 5. Nachdem die Vorinstanz einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung des Beschwerdeführers ausschloss, hat sie die weiteren Voraussetzungen gar nicht geprüft. Der Beschwerdeführer legt in der Beschwerde dar, dass die Vermittlungsfähigkeit seines Erachtens gegeben sei. Die Vorinstanz hat dies weder im angefochtenen Einspracheentscheid vom 8. Januar 2020 geprüft noch in der Vernehmlassung hierzu Stellung genommen. Die Sache ist denn auch nicht spruchreif. Vielmehr ist sie - entsprechend dem beschwerdeführerischen Eventualantrag - an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die übrigen Voraussetzungen prüfe und anschliessend über den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder neu verfüge. 6.1 Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und ist im Eventualantrag gutzuheissen. 6.2 Es werden keine Kosten erhoben (Art. 61 lit. a ATSG). 6.3 Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Abklärung und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) gilt nach ständiger Praxis für die Frage der Zusprechung einer Parteientschädigung als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei, unabhängig davon, ob die Rückweisung überhaupt beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder Eventualantrag gestellt wird (vgl. Urteile BGer 8C_520/2014 vom 29.10.2014 Erw. 6; 8C_604/2013
14 vom 28.1.2014 Erw. 6, je mit Hinweisen u.a. auf BGE 132 V 215 Erw. 6.1; VGE I 2014 62 vom 31.10.2014 Erw. 6.1; I 2013 41 vom 7.8.2013 Erw. 3.1). Nachdem der beanwaltete Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren obsiegt, ist ihm zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG). Die Parteientschädigung ist in Beachtung des kantonalen Gebührentarifs für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, welcher für das Honorar im Verfahren vor Verwaltungsgericht in § 14 einen Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, und unter Beachtung der in § 2 des Gebührentarifs enthaltenen Kriterien sowie in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf insgesamt Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festzusetzen.
15 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden der Einspracheentscheid vom 8. Januar 2020 sowie die Verfügung vom 24. Januar 2019 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 E.________, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 5. Zustellung an: - den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (2/R) - die Vorinstanz (R) - und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A). Schwyz, 5. Mai 2020 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der a.o. Gerichtsschreiber: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.
16 Versand: 6. Mai 2020