Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2019 97 Entscheid vom 21. November 2019 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber Parteien A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. B.________, gegen Bezirk Einsiedeln, handelnd durch den Bezirksrat, Hauptstrasse 78, Postfach 161, 8840 Einsiedeln, Vorinstanz, Gegenstand Öffentliches Beschaffungsrecht (Ausschluss aus dem Verfahren)
2 Sachverhalt: A. Im Amtsblatt Nr. 001.________ hat der Bezirk Einsiedeln für den Schulhausneubau C.________ die Arbeiten BKP 251 - 256, Sanitäranlagen, ausgeschrieben. Als Schlusstermin für die Teilnahmeanträge wurde der 7. März 2019, 17.00 Uhr, festgesetzt. Die Arbeitsausschreibung erfolgte gleichentags auch durch Publikation auf www.simap.ch (Vi-act. 1 und 2). B. Am 7. März 2019 hat die A.________ AG persönlich und fristgerecht ein Angebot eingereicht (Vernehmlassung Vorinstanz, B3). Innert Frist gingen total sieben Angebote ein (Vi-act. 11). C. Im Beschluss Nr. 2019.89 vom 24. April 2019 stellte der Bezirksrat Einsiedeln fest, drei Firmen, darunter die A.________ AG, hätten das Referenzblatt in der Submission nicht ausgefüllt und damit die Eignungskriterien nicht erfüllt. Sie seien gestützt auf § 26 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (VIVöB; SRSZ 430.130) vom 15. Dezember 2004 vom Verfahren auszuschliessen. Der Zuschlag sei der Firma E.________ AG, als qualitativ-wirtschaftlich bestes Angebot zu erteilen. Die Submittenten seien mittels Verfügung über die Arbeitsvergabe zu informieren (Vi-act. 14). Mit Verfügung vom 25. April 2019 wurde den Offerenten mitgeteilt, dass die Firma E.________ AG, den Zuschlag zum Nettopreis von Fr. 267'326.70 (inkl. MwSt) erhalten habe (Bf-act. 3). In einer weiteren Verfügung des gleichen Tages wurde der A.________ AG der Ausschluss vom Verfahren mitgeteilt (Vi-act. 15/1). D. Am 6. Mai 2019 lässt die A.________ AG gegen die Zuschlags- und die Ausschlussverfügung beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen: 1. Die Verfügung des Bezirkes Einsiedeln vom 25.4.2019 betr. Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Ausschreibungsverfahren und die Verfügung des Bezirkes Einsiedeln vom 25.4.2019 betr. Zuschlag des Auftrages an die E.________ AG, im Ausschreibungsverfahren "Neubau Primarschulhaus & Doppelkindergarten C.________, BKP 251 - 256 Sanitäranlagen" seien vollumfänglich aufzuheben. 2. Das Angebot der Beschwerdeführerin vom 7.3.2019 sei zuzulassen und der Zuschlag für "Neubau Primarschulhaus & Doppelkindergarten C.________, BKP 251 - 256 Sanitäranlagen", gemäss Ausschreibung im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. 001.________, sei der Beschwerdeführerin zum offerierten Betrag von CHF 247'660.00 (inkl. 7.7% MwSt.) gemäss ihrer Offerte vom 7.3.2019 zu vergeben, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung der Angebote und zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen.
3 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Beschwerdegegnerin. E. Mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2019 beantragt die Vorinstanz: 1. Die Beschwerde sei abzuweisen und der Bezirksratsbeschluss BRB Nr. 2019.89 vom 24.4.2019 und die Verfügung des Bezirks Einsiedeln vom 25.4.2019 betreffend Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren sowie die Verfügung des Bezirks Einsiedeln betreffend Zuschlag im Ausschreibungsverfahren Schulanlage C.________, Arbeitsvergabe: BKP 25 Sanitäranlagen, seien zu bestätigen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. F. Am 12. August 2019 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zur vorinstanzlichen Vernehmlassung und stellt die Anträge: 1. Die Rechtsbegehren 1 bis 3 bleiben unverändert gemäss Beschwerdeschrift vom 6.5.2019. 2. Subeventualiter, im Falle der Abweisung der Rechtsbegehren Ziff. I.1. und Ziff. I.2. der Beschwerdeschrift vom 6.5.2019, sei die Beschwerdeführerin von sämtlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen freizuhalten, sodass sie keine Gerichtskosten und keine Parteientschädigung zu zahlen hat, und es sei ihr eine Parteientschädigung (zzgl. 7.7% MwSt.) zuzusprechen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Beschwerdegegnerin. In einer weiteren Stellungnahme vom 16. September 2019 hält die Vorinstanz an ihren Rechtsbegehren der Vernehmlassung vom 28. Mai 2019 fest. Am 24. September 2019 ersucht die Beschwerdeführerin um Zustellung weiterer Verfahrensakten; in ihrer Eingabe vom 11. Oktober 2019 hält sie an den Anträgen vom 6. Mai 2019 und 12. August 2019 unverändert fest. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der Ausschlussverfügung vom 25. April 2019 sowie der Zuschlagsverfügung vom 25. April 2019 und die Erteilung des Zuschlages betreffend Arbeitsvergabe BKP 251 - 256 an sie. Dies, weil ihr Ausschluss zu Unrecht erfolgt sei und bei Berücksichtigung ihres Angebotes der Zuschlag an sie erteilt werden müsse. 2.1 Vor Erlass eines Entscheides prüft das Verwaltungsgericht von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind. Es prüft u.a. die Zuständigkeit, die Rechtsmittelbefugnis, die Zulässigkeit des Rechtsmittels, die frist- und formgerechte Geltendmachung des Rechtsanspruches sowie die Rechtshängigkeit oder das Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in der
4 gleichen Sache (vgl. § 27 Abs. 1 lit. a, d, e, f, g Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRP; SRSZ 234.110, vom 6.6.1974). Ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, trifft das Gericht einen Nichteintretensentscheid (§ 27 Abs. 2 VRP). 2.2 Gegen Verfügungen der Auftraggeber kann Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben werden (Art. 15 Abs. 1 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 25.11.1994/15.3.2001 i.V.m. § 3 KRB vom 17.12.2003 über den Beitritt zur IVöB; SRSZ 430.120). Die Beschwerden sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB). 2.3 Die Beschwerdeführerin hat im strittigen Submissionsverfahren ein Angebot eingereicht, das auch bewertet wurde. Sie wurde vom Verfahren ausgeschlossen und den Zuschlag hat eine andere Offerentin erhalten. Mithin ist die Beschwerdeführerin von den angefochtenen Verfügungen direkt betroffen. Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts reicht die unmittelbare Betroffenheit für die Bejahung der Beschwerdelegitimation indes nicht aus. Diese ist im Submissionsverfahren nur zu bejahen, wenn und soweit bei Beschwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei unmittelbar beeinflusst wird (vgl. VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 Erw. 1.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 141 II 14 Erw. 5). Zeigen Zwischenergebnisse der gerichtlichen Beurteilung auf, dass keine Chancen für einen Zuschlag an die Beschwerde führende Partei mehr bestehen, werden die noch nicht beurteilten Rügen praxisgemäss nicht weiter beurteilt (vgl. VGE III 2008 241 vom 30.1.2009 Erw. 2.1, mit Hinweisen u.a. auf VGE 1053-1055/02 vom 17.4.2003 Erw. 1b, Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003, S. 1 ff. v.a. S. 11 f.). 2.4 Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin, ihr Ausschluss verletze Recht und sei aufzuheben. Ihr Angebot sei in der Auswertung zu berücksichtigen und da sie den günstigsten Preis offeriert habe, sei der Zuschlag ihr zu erteilen. Im Protokoll der Offertöffnung wurde das Angebot der Beschwerdeführerin mit einer Eingabe- Nettosumme von Fr. 247'660.-- erfasst und damit als Angebot mit der tiefsten Eingabesumme. Es ist damit nicht ausgeschlossen, dass bei Aufhebung ihres Ausschlusses ihr Angebot das wirtschaftlichste ist. Bei Obsiegen hat sie somit Chancen auf den Zuschlag. Mithin ist die Beschwerdelegitimation grundsätzlich zu bejahen. Die Beschwerde wurde sodann formgerecht beim dazu zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht. Auch wurde die Beschwerde innert zehn Tagen seit Zustellung der Zuschlagsverfügung erhoben.
5 2.5.1 Zu beachten ist im Weitern, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem Masse das Rügeprinzip anwendbar ist. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt sich etwa bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln auf. Dies ist beispielsweise der Fall bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart (EGV-SZ 2006 B 11.1 Erw. 4.1 sowie B 11.2 Erw. 3.2). 2.5.2 Zudem ist die Überprüfungszuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Submissionsverfahren eine beschränkte. Dies geht einmal aus Art. 16 Abs. 2 IVöB hervor, wonach die Arbeitsvergabe auf die Angemessenheit hin nicht überprüft werden kann. Zu prüfen ist die Sachverhaltsfeststellung sowie die Rechtsanwendung (Rechtskontrolle; EGV-SZ 2003 B 1.3). Der Vergabebehörde kommt im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu, dies insbesondere in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote (BGE 141 II 353 Erw. 3; 141 II 14 Erw. 8.3). Vergaberechtliche Ermessensentscheide überprüft die Rechtsmittelbehörde grundsätzlich zurückhaltend und nicht frei (BGE 141 II 14 Erw. 2.3; EGV-SZ 2010 B 11.1 Erw. 1.3; VGE III 2019 72 vom 26.6.2019 Erw. 3.2). Die verwaltungsunabhängige Beschwerdeinstanz hat in erster Linie Rechtsfragen zu beantworten, nicht aber Fachfragen der Verwaltung zu beurteilen (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 80 N 1). Das Gericht hat sich deshalb bei Submissionsbeschwerden eine gewisse Zurückhaltung bei Problemen vorwiegend technischer Natur und bei reinen Ermessensfragen aufzuerlegen. Bei der Frage des wirtschaftlich günstigsten Angebots setzt es nicht sein eigenes Ermessen anstelle jenes der Vergabebehörde (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. Zürich 2013, N 1385). Das Gericht kann nur im Falle von Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens seitens der Vergabebehörde einschreiten, was praktisch einer beschränkten Willkürprüfung gleichkommt. Hingegen muss es bei der Prüfung der Verfahrensregeln auf dem Gebiet des Submissionsrechts nicht die gleiche Zurückhaltung an den Tag legen (BGE 141 II 353 Erw. 3 mit weiteren Hinweisen). 3. Im Submissionsverfahren gilt in ausgeprägtem Masse das Rügeprinzip. Ohne entsprechende Rüge schreitet das Gericht von Amtes wegen nur etwa dann ein, wenn offenkundig ein falsches Verfahren angewendet wurde, mithin schwerwiegende Verfahrensmängel vorliegen (vgl. oben Erw. 2.5.1). Gemäss Ausschreibung im Amtsblatt und auf www.simap.ch vom 15. Februar 2019 erfolgte die Ausschreibung der Arbeiten 'Sanitäranlagen' im selektiven Verfahren; bis am 22. Februar 2019 konnten die Teilnahmeunterlagen für die Präqualifikation bezogen werden, bis am 7. März 2019 waren Teilnahmeanträge ein-
6 zureichen (Vi-act. 1 und 2). Laut Titel der Submissionsunterlage (Vi-act. 3) erfolgte die Arbeitsvergabe im Einladungsverfahren, im Text auf Seite 2 wurde als Verfahrensart das 'Offene Verfahren' gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a IVöB vermerkt. Und im Bezirksratsbeschluss Nr. 2019.89 vom 24. April 2019 schliesslich wird ausgeführt, im Zusammenhang mit der Submission 'Sanitäranlagen' seien 14 Anbieter im Einladungsverfahren nach Art. 12 Abs. 1 lit. bis IVöB [recte Art. 12 Abs. 1 lit. bbis IVöB] zur Offertstellung eingeladen worden. Diese Unzulänglichkeit wurde von der Beschwerdeführerin nicht gerügt. Überhaupt ging gegen die (unklare) Ausschreibung keine Beschwerde ein. Die Unzulänglichkeit stellt auch keinen schwerwiegenden Verfahrensfehler dar, so dass das Gericht die Arbeitsvergabe aufheben müsste, was unweigerlich zur Folge hätte, dass das Verfahren von Beginn weg neu durchzuführen wäre. Die Ausschreibung ist - trotz diverser Bezeichnungen - grundsätzlich öffentlich erfolgt, so dass jeder potentielle Anbieter die Unterlagen hätte beschaffen und offerieren können. Aus diesen Unterlagen erhellt sodann, dass es sich nicht um ein zweistufiges Verfahren handelte, mithin keine Präqualifikation erfolgen sollte. Vielmehr musste per Eingabetermin ein vollständiges Angebot, das anhand der Eignungs- und Zuschlagskriterien ausgewertet werden konnte, eingereicht werden. Auf dem Protokoll zur Offertöffnung (Vi-act. 11) sind 14 Anbieter maschinell (vor-) eingetragen; es dürfte sich dabei um die vom Bezirksrat genannten 14 eingeladenen Firmen handeln. Die Beschwerdeführerin ist handschriftlich eingetragen; selbst wenn sie nicht eingeladen worden wäre (was nicht bekannt ist), wurde sie offenbar zum Verfahren zugelassen, was der öffentlichen Ausschreibung entspricht. Mithin ist nicht ersichtlich, dass die fehlerhafte, uneinheitliche Bezeichnung der Verfahrensart sich negativ auf die Beschaffung selbst ausgewirkt hätte, dass potentielle Anbieter dadurch benachteiligt worden wären oder ein unzulässiges Verfahren durchgeführt worden wäre. Es besteht daher kein Grund, die Submission deswegen aufzuheben. 4.1 Sachverhaltsmässig steht fest, dass die Beschwerdeführerin innert Frist ein Angebot eingereicht hat (Vernehmlassung Vorinstanz, B3). Ebenso ist unbestritten, dass das fristgerecht eingereichte Angebot keine Referenzangaben enthielt, wie dies gefordert wurde (Vi-act. 4). Von keiner Seite wird sodann bestritten, dass die D.________ GmbH, die HLK- und S-Ingenieurin des Bauprojektes, die Beschwerdeführerin nach der Offertöffnung vom 8. März 2019 telefonisch kontaktierte und von ihr die Referenzen nachforderte und dass die Beschwerdeführerin die Referenzblätter mit Mail vom 27. Mai 2019 an die D.________ GmbH nachreichte (vgl. Vi-act. 12 und Bf-act. 6).
7 4.2 Gemäss Vergabematrix vom 26. März 2019/17. April 2019 wurde das Angebot der Beschwerdeführerin (sowie zwei weiterer Anbieter) nicht ausgewertet, weil sie das Eignungskriterium nicht erfüllt habe (Vi-act. 13). Als Eignungskriterium und Nachweise wurde in der Submissionsunterlage definiert: Referenzen von drei vergleichbaren Bauwerken der letzten 10 Jahre, welche der hauptverantwortliche Projektleiter, Bauführer, der Polier und die Unternehmung/ ARGE erfolgreich ausgeführt haben. Im Beschluss Nr. 2019.89 vom 24. April 2019 hält der Bezirksrat fest, (u.a.) die Beschwerdeführerin habe das Referenzblatt nicht ausgefüllt und damit das Eignungskriterium nicht erfüllt, weshalb sie vom Verfahren auszuschliessen sei (Viact. 14). Mit Verfügung vom 25. April 2019 wurde der Beschwerdeführerin der Ausschluss vom Vergabeverfahren mitgeteilt (Vi-act. 15/1): Wir müssen Ihnen leider mitteilen, dass Ihr Angebot bei der Vergabe der Arbeiten BKP 25 Sanitäranlagen nicht berücksichtigt werden konnte. Begründung: Gemäss Ausschreibungsunterlagen wurden mit dem Angebot auch Referenzen von vergleichbaren Bauwerken der letzten zehn Jahre gefordert. Diese lagen zum Zeitpunkt der Eingabefrist nicht vor, sondern wurden nachgereicht. Gemäss § 26 Abs. 1 lit. g der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (SRSZ 430.130) hat dies den Ausschluss der Unternehmung zur Folge, da die Referenzen bzw. die Eignungskriterien als wesentliches Formerfordernis gelten. 4.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ein Ausschlussgrund müsse eine gewisse Schwere aufweisen; wegen unbedeutender Mängel einer Offerte dürfe ein Anbieter nicht ausgeschlossen werden. Das Fehlen der Referenzliste in der fristgerecht eingereichten Offerte, deren Nachreichung auf Aufforderung der zuständigen Fachplanerin hin stelle keine Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift dar und könne demzufolge nicht zum Ausschluss der Beschwerdeführerin führen. Der Ausschreibung habe nicht entnommen werden können, welche Bedeutung die Referenzliste für die Vorinstanz habe und dass mit der Offerte die Referenzliste einzureichen war, andernfalls man ausgeschlossen werde. Auf Seite 1 der Submissionsunterlage seien die unerlässlichen Unterlagen benannt worden, wobei die Referenzliste nicht aufgelistet sei; sie bilde daher keinen wesentlichen Bestandteil der Offerte. Das Fehlen bzw. Nachreichen stelle damit allerhöchstens einen geringfügigen Fehler dar. Gemäss Rechtsprechung gelte, dass das Fehlen einer Referenzliste, auf welche in der Offerte hingewiesen werde, als Versehen erkennbar sei und keine wesentliche Verletzung von Formvorschriften darstelle. Dasselbe müsse gelten, wenn zwar nicht der Offerent, aber die Submissionsunterlage ein bereits vorgefertigtes Beilagenverzeichnis enthalte.
8 Gemäss Seite 4 der Unterlage werde als Beilage A "Kapazität/Referenzen" aufgeführt, welche miteingereicht werden solle. Das Fehlen sei daher klar als Versehen erkennbar. Dies umso mehr, weil die Beschwerdeführerin die Seiten 1 bis 6 ausgefüllt eingereicht habe, nicht jedoch die Seite 7. Dieses Versehen habe der Fachplaner denn auch entdeckt und die Beschwerdeführerin aufgefordert, die Liste nachzureichen. Damit habe sie nachreichen dürfen bzw. sei kein schwerwiegender Fehler vorgelegen. Es sei rechtsmissbräuchlich, sie trotz Aufforderung zur Nachreichung nun auszuschliessen. Schliesslich habe die Nachreichung der Referenzliste das Angebot der Beschwerdeführerin in keiner Art und Weise beeinflusst. Es sei überspitzt formalistisch, die Beschwerdeführerin wegen dem Fehlen der Referenzliste vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Die Unvollständigkeit des Angebotes stelle höchstens einen geringfügigen Fehler dar, der nicht den Ausschluss bedeuten könne. Die Ausschlussgründe nach § 26 VIVöB würden nicht absolut gelten, es handle sich nicht um eine zwingende Norm. Bei Nichterfüllung eines Eignungskriteriums dürfe ein Anbieter nicht ausgeschlossen werden, wenn dieser Mangel geringfügig sei und der Ausschluss somit unverhältnismässig wäre. Dies sei vorliegend der Fall. 4.4 Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, die Offerenten seien ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie Referenzen von drei vergleichbaren Bauwerken der letzten zehn Jahre nachzuweisen hätten. Auch sei explizit darauf hingewiesen worden, dass zu spät eingetroffene, nicht vollständige Angebote "gestützt auf § 4a Abs. lit. b BeiG (LS 720.1)" ausgeschlossen würden. Auch wenn es sich hierbei um einen Verweis auf zürcherisches Recht handle, sei der Ausschluss korrekt, sehe diesen doch auch das schwyzerische Recht vor. Mit seiner Unterschrift habe die Beschwerdeführerin diese Bedingungen akzeptiert. Gemäss § 26 Abs. 1 lit. g VIVöB sei eine Anbieterin auszuschliessen, wenn sie ein wesentliches Formerfordernis verletze, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Unterlagen. Der Umfang der einzureichenden Unterlagen ergäbe sich aus dem Publikationstext (Amtsblatt / www.simap.ch) wie auch aus der Ausschreibungsunterlage. Bezüglich Eignungskriterium werde festgehalten, dass Referenzen beizubringen seien; auf Seite 7 seien die geforderten Referenzen anzugeben. Eignungskriterien seien grundsätzlich Ausschlusskriterien; das Fehlen auch nur eines Kriteriums habe grundsätzlich den Ausschluss des Anbieters zur Folge. Die Gerichtspraxis sei streng; die Missachtung der Eingabefrist werde stets als schwerer Formmangel beurteilt; eine diesbezüglich laxe Praxis würde Willkür Tür und Tor öffnen; es gebe keine Toleranz. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Fälle seien nicht einschlägig. Zudem stelle entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin § 26 VIVöB keine "kann-Vorschrift" dar; unvoll-
9 ständige Angebote seien zwingend vom Verfahren auszuschliessen. Massgebend sei dabei die Vollständigkeit im Zeitpunkt des Eingabetermins. Mit dem Ausschluss der Beschwerdeführerin wegen Fehlen der Referenzliste habe die Vorinstanz daher ihr Ermessen nicht überschritten. 5.1 Es ist sachverhaltsmässig unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Referenzen erst nach Ablauf der Eingabefrist auf entsprechende Aufforderung der Fachplanerin hin eingereicht hat. Strittig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den Ausschluss der Beschwerdeführerin zu Recht verfügt hat. 5.2.1 § 12 VIVöB definiert den Mindestinhalt der Ausschreibung. Hierzu gehören auch die Adresse und die Frist für die Einreichung des Angebots (Abs. 1 lit. j). Gemäss § 26 Abs. 1 lit. g VIVöB kann der Auftraggeber einen Anbieter, der wesentliche Formvorschriften der Verordnung und des Vergabeverfahrens verletzt, vom Vergabeverfahren ausschliessen. Bei der Frist für die Einreichung der Angebote handelt es sich um ein zentrales formelles Erfordernis, dessen Nichteinhaltung als schwerer Formfehler regelmässig zum Ausschluss vom Verfahren führt (vgl. Urteil BGer 2D_50/2009 vom 25.2.2010 Erw. 2.4 mit zahlreichen Hinweisen). Dieser Ausschlussgrund stellt entsprechend einen in den kantonalen Gesetzgebungen zum Beschaffungswesen verbreitet geregelten Grundsatz dar. Die Nichteinhaltung der Frist zur Einreichung stellt auch dann einen den Ausschluss rechtfertigenden Formfehler dar, wenn diese Frist nur geringfügig überschritten wurde. Die Missachtung dieser Frist ist stets ein schwerer Formmangel. Eine diesbezüglich laxe Praxis würde der Willkür Tür und Tor öffnen. Selbst wenn das Angebot nur wenige Minuten nach Ablauf der Eingabefrist bei der Vergabestelle eintrifft, ist der Ausschluss zwingend und lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf das Verbot des überspitzten Formalismus abwenden (EGV-SZ 2015 B11.1; vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 507-511 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 1747; "Kriterium", Informationen zur Submissionspraxis der Kommission für das öffentliche Beschaffungswesen des Kantons Zürich, Nr. 23 März 2008 S. 2). Beyeler (a.a.O., Rz. 1747 sowie Rz. 1853 mit FN 1806 [Hinweis auf das Bundesgerichtsurteil 2D_50/2009 vom 25.2.2010 Erw. 2.4]) hält dafür, dass betreffend die fristgerechte Einreichung einer Offerte keine Toleranz zu gewähren ist. Diese höchste Formstrenge wird damit begründet, dass "jedwelche Auflockerung wie ein Dammbruch wirkte und immer nach einer noch weitergehenden Toleranz riefe" (Beyeler, a.a.O., Rz. 1855). Im dargelegten Sinne hält auch das vom kantonalen Baudepartement herausgegebene Handbuch "Öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Schwyz" (vom 15.3.2007, Stand 10.1.2011) fest, dass zu spät oder unvollständig eingereichte Offerten auszuschliessen sind. Das Risiko
10 eines falschen oder verspäteten Offerteinganges tragen die Anbietenden (S. 47 Ziff. 8.1). Entsprechend trifft die Beweislast für das fristgerechte Einreichen von Eingaben grundsätzlich jene Partei, welche die entsprechende Handlung vorzunehmen hat. 5.2.2 Diesen strengen Massstab gilt es dann zu relativieren, wenn nicht das ganze Angebot als solches verspätet eingereicht wurde, sondern die Eingabe zwar fristgerecht, aber unvollständig erfolgt ist. § 26 Abs. 1 lit. g VIVöB nennt als möglichen Ausschlussgrund ebenso die Unvollständigkeit des Angebots. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist im Falle fehlender Unterlagen allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 456 f., 572 ff.). Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein verpönter überspitzter Formalismus vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert wird (BGE 142 IV 299 Erw. 1.3.2; 135 I 6 Erw. 2.1 mit Hinweisen). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV (Willkürverbot; Treu und Glauben) kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 Erw. 3.2 mit Hinweisen). Der Offerent darf nicht schon wegen unbedeutender Mängel der Offerte oder eines Verhaltens mit Bagatellcharakter ausgeschlossen werden. Diesfalls ist es geboten, den Offerenten auf den Mangel aufmerksam zu machen und Nachbesserung zu ermöglichen. Dies gilt ohne Weiteres, wenn das Fehlen auf ein offensichtliches Versehen zurückzuführen ist (VGE III 2014 244 vom 6.2.2015 Erw. 2.2.4). Demgegenüber sind Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die für die Bewertung der Angebote unabdingbar sind, grundsätzlich auszuschliessen (vgl. EGV-SZ 2016 B11.7; EGV-SZ 2010 B11.2; BVGE 2007/13 Erw. 3.4). Eine allgemeine Pflicht zur Nachfrage besteht bei mangelhaften Angeboten auf jeden Fall nicht (Urteil BGer 2C_257/2016 vom 16.9.2016 Erw. 1.2.3). Hingegen kann ein Nachfragen aufgrund der Untersuchungsmaxime wie auch aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip erforderlich sein (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 574 f.). Das Bundesverwaltungsgericht unterscheidet vor diesem Hintergrund drei Kategorien von Unvollständigkeiten des Angebots: Eine erste Kategorie umfasst Angebote,
11 welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 Erw. 6.2). Die Mängel des Angebots der dritten Kategorie sind derart geringfügig, dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 Erw. 3.3). Somit darf ein Anbieter wegen unbedeutender Mängel der Offerte nicht ausgeschlossen werden; ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen und es dürfen nur wesentliche Mängel zum Ausschluss führen. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen (EGV-SZ 2010 B11.2). Massgeblich sind die Verhältnisse des Einzelfalles. 5.3 Die Vorinstanz verwirklicht einen Neubau des Schulhauses C.________. Dieser besteht aus zwei Gebäudevolumen, einem eingeschossigen Doppelkindergarten in Holzelementbauweise und einem dreigeschossigen Baukörper mit Turnhalle und Schulzimmern in Hybridbauweise (Massiv- und Holzelementbau). Hierzu wurden die Sanitärarbeiten öffentlich ausgeschrieben. Sowohl aufgrund der Funktion des Neubaus (Schulhaus mit Turnhalle) als auch der Bauweise (Holzelementbau resp. Hybridbauweise) ist es nachvollziehbar und nicht zu beanstanden, dass nicht nur Zuschlagskriterien, sondern ebenso Eignungskriterien definiert wurden und die Anbieter die Eignung nachzuweisen haben (dies zumindest beim selektiven oder offenen Verfahren, ist aber auch beim Einladungsverfahren nicht ausgeschlossen; vgl. hierzu oben Erw. 3). Es soll damit Gewähr geleistet werden, dass alle zu bewertenden Anbieter / Angebote und damit alle potentiellen Zuschlagsempfänger in der Lage sind, den Auftrag auszuführen. Dem entsprechend sind Eignungskriterien Ausschlusskriterien: Wer die Eignung nicht nachzuweisen vermag, wird vom Verfahren ausgeschlossen. Da es sich um ein Ausschlusskriterium handelt, muss es entsprechend objektiv und überprüfbar sein. 5.4 Die Vorinstanz definierte ein Eignungskriterium und gab dieses bereits in der Ausschreibung (Amtsblatt und www.simap.ch) bekannt. In den Ausschreibungsunterlagen wurde es wiederholt. Gefordert war der Nachweis von drei vergleichbaren Bauwerken der letzten 10 Jahre, welche der hauptverantwortliche Polier, Bauführer, der Polier und die Unternehmung/ARGE erfolgreich ausgeführt
12 haben. Dieses Eignungskriterium wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht kritisiert. Es ist objektiv und überprüfbar und hat einen konkreten Bezug zur Beschaffung. 5.5 Auf Seite 7 der Ausschreibungsunterlagen war ein 'Nachweis der qualitativen Kapazität' gefordert. Anzugeben war das Profil der am Objekt mitarbeitenden Person sowie zwei Referenzobjekte, für welche diese Person in den vergangenen 10 Jahren verantwortlich war. Diesbezüglich besteht eine gewisse Diskrepanz zum publizierten Eignungskriterium, indem auf dem Formular zwei Referenzobjekte gefordert waren, der Eignungsnachweis aber mindestens drei Referenzen erforderte. Mithin konnte die Eignung allein durch das Ausfüllen von Seite 7 nicht nachgewiesen werden. Vorliegend ist dies indes nicht relevant, weil die Beschwerdeführerin überhaupt kein ausgefülltes Formular und keine Referenzliste innert Frist eingereicht hat. Indem die Beschwerdeführerin innert Frist gar keine Referenzen angegeben hat (weder durch Ausfüllen des Formulars Seite 7, noch durch Beilage einer eigentlichen Referenzliste), war es der Vorinstanz nicht möglich, die Eignung zu prüfen bzw. hat die Beschwerdeführerin ihre Eignung nicht nachweisen können. 5.6 Die Beschwerdeführerin hält korrekt fest, dass die Unvollständigkeit von Unterlagen nicht zwingend zum Verfahrensausschluss führt (vgl. oben Erw. 5.2). Ein Ausschluss ist aber zwingend oder liegt zumindest im Ermessen der Vergabebehörde (Kategorie I oder II; vgl. oben Erw. 5.2.2), wenn im Angebot bei Eingabetermin wesentliche Unterlagen fehlen, die für die Beurteilung des Angebotes unabdingbar sind. Fehlen die Angaben zur Beurteilung der Eignung, erbringt ein Anbieter den Eignungsnachweis nicht, so handelt es sich dabei um einen wesentlichen Fehler, weil die Eignung überhaupt nicht prüfbar ist und damit nicht feststeht. Mithin ist der Nachweis nicht erbracht. Da es sich bei diesem Nachweis um Informationen handelt, über welche in erster Linie der Anbieter verfügt und die daher er aufgrund seiner Mitwirkungspflicht beizubringen hat, führt der Untersuchungsgrundsatz nicht dazu, dass die Vergabebehörde zwingend Abklärungen treffen und nachfragen muss (vgl. Urteil BGer 2C_257/2016 vom 16.9.2016 Erw. 1.2.3). Wie bereits dargestellt, trifft sodann die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass aus den Unterlagen nicht erhelle, dass Referenzen gefordert waren. Vielmehr wurde mehrfach aufgeführt, dass erstens ein Eignungskriterium zur Anwendung gelangt und zweitens, wie der Eignungsnachweis durch die Anbieter zu erbringen ist (vgl. oben Erw. 4.2). 5.7 Gemäss Beschwerdeführerin belegt die Tatsache, dass die Fachplanerin die Referenzen nachgefordert hat, einerseits, dass deren Fehlen kein wesentli-
13 cher Mangel sei, und anderseits handle die Vorinstanz rechtsmissbräuchlich, wenn trotz der Aufforderung zur Nachlieferung der Ausschluss beschlossen werde. Dem kann nicht gefolgt werden. Beim Fachplaner handelt es sich um eine Hilfsperson der ausschreibenden Behörde. Sie erbringt notwendige Vorarbeiten, damit die Behörde über den Zuschlag entscheiden kann. Als Hilfsperson verfügt die Fachplanerin über keine Entscheidkompetenzen. Da die Frage des Verfahrensausschlusses bei nicht kompletten Angeboten mitunter Abgrenzungsschwierigkeiten bietet, solche der zweiten Kategorie (vgl. oben Erw. 5.2.2) gar im Ermessen der Vergabebehörde liegen, ist es naheliegend, dass die Fachplanerin Anbieter auf fehlende Unterlagen aufmerksam macht, nachgereichte Unterlagen entgegennimmt und der Vergabebehörde den Sachverhalt offen darstellt (wie es auch vorliegend der Fall war). Erst dieser obliegt es, dem Einzelfall gerecht werdend über den Ausschluss zu befinden (vgl. auch VGE III 2019 3 vom 29.8.2019 Erw. 6.5; vgl. auch Urteil BGer 2C_257/2016 vom 16.9.2016 Erw. 1.2.3). Mit der Einräumung der Möglichkeit zur Nachreichung fehlender Unterlagen durch den Fachplaner wird auch kein Anspruch aus Vertrauensschutz geschaffen. Hierzu fehlt es sowohl an der Voraussetzung, dass die (ggfs. fehlerhafte) Auskunft von der dazu kompetenten Stelle gegeben wurde, wie auch daran, dass die Beschwerdeführerin durch die Möglichkeit der Nachreichung eine nicht ohne Nachteil rückgängig machbare Dispositionen getroffen hat (vgl. zum Vertrauensschutz BGE 143 V 95 Erw. 3.6.2). Schliesslich wusste die Beschwerdeführerin aufgrund des Hinweises in der Ausschreibungsunterlage auch, dass unvollständige Angebote ausgeschlossen werden. 5.8 Die Beschwerdeführerin betont sodann, ein versehentliches Nichteinreichen einer Unterlage dürfe nicht zu einem Ausschluss führen. Vielmehr sei diesfalls die Anbieterin auf den Irrtum aufmerksam zu machen und es sei ihr die Möglichkeit zur Behebung einzuräumen. Dies habe die Fachplanerin erkannt und sie daher zur Nachreichung aufgefordert. Praxisgemäss sind nachgereichte Unterlagen noch zu berücksichtigen, wenn deren nicht fristgerechte Einreichung ein offensichtliches Versehen darstellt (vgl. VGE III 2014 244 vom 6.2.2015 Erw. 2.2; VGE III 2012 100 vom 28.8.2012 Erw. 5.3.2). Liegt ein solches Versehen vor, ist die Vergabebehörde gehalten, die fehlenden Unterlagen nachzufordern und zu berücksichtigen, andernfalls sie gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstösst (vgl. oben Erw. 5.2.2). Ein Versehen ist in erster Linie auf ein inneres Geschehen zurückzuführen. Objektiv steht lediglich fest, dass ein Angebot unvollständig ist. Ob diese Unvollständigkeit auf ein Versehen des Anbieters zurückzuführen ist oder eine Nachlässigkeit oder gar einen bewussten Entscheid, lässt sich nicht mit Bestimmtheit
14 nachweisen. Da von allen Anbietern ein vollständiges Angebot fristgerecht einzureichen ist, die Anbieter für den Inhalt des Angebotes und dessen sorgfältige Ausarbeitung selber verantwortlich sind, der Ausschluss mangelhafter Angebote ausdrücklich angedroht ist und alle Anbieter gleich behandelt werden müssen, darf nur ein offensichtliches Versehen zu einer Nachfragepflicht resp. Berücksichtigung verspäteter Eingaben führen. Dabei darf das Vorliegen eines offensichtlichen Fehlers aufgrund der Missbrauchsgefahr nicht leichthin angenommen werden. Namentlich das Gleichbehandlungsgebot verlangt die Einnahme einer strengen Haltung (vgl. auch Urteil BGer 2D_34/2010 vom 23.2.2011 Erw. 2.4). Damit ein offensichtliches Versehen angenommen werden kann, braucht es neben dem Fehlen selbst weitere Umstände, Indizien, welche eine reine Nachlässigkeit oder ein bewusstes Nichteinreichen ausschliessen lassen oder die klar auf ein Versehen hindeuten. So wurde etwa als offensichtliches Versehen anerkannt, wenn ein Anbieter in seinem Angebot auf eine Beilage verweist, diese aber nicht beilegt (vgl. den von der Beschwerdeführerin genannten Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich, VB.2001.00215 vom 23.11.2001 Erw. 7, bestätigt in VB.2018.00450 vom 15.11.2018 Erw. 7.5.1). Wenn hingegen die Ausschreibungsunterlage von den Anbietern Beilagen verlangt und erwähnt, der Anbieter diese jedoch nicht beilegt, so stellt dies entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers noch keinen Hinweis auf ein offensichtliches Versehen dar. Es spricht dies nicht mehr für ein Versehen als etwa für Nachlässigkeit. Andere Indizien, die ein Versehen als offensichtlich erscheinen lassen, liegen keine vor. Anderseits fällt etwa auf, dass die Beschwerdeführerin nicht nur das Referenzblatt nicht ausgefüllt hat, sondern auch keine Angaben zur Arbeitsdisposition machte und im Leistungsverzeichnis keine Einzelpositionen aufführte, sondern einzig Totalbeträge einfügte. Auch hieraus lassen sich keine festen Schlüsse ziehen; eine Nachlässigkeit erscheint aber immerhin nicht weniger unmöglich als ein Versehen. Da bei der Beurteilung ein strenger Massstab anzuwenden ist, kann der Vorinstanz kein rechtsfehlerhaftes Ermessen vorgeworfen werden, wenn sie das nicht fristgerechte Einreichen von Referenzen nicht als offensichtliches Versehen beurteilt hat und in der Folge den Ausschluss der Beschwerdeführerin beschloss. 5.9 Zu Recht weist die Vorinstanz sodann darauf hin, dass selbst die Nachreichung der Beschwerdeführerin ihre Eignung nicht nachzuweisen vermochte (vgl. Vi-act. 12). Diese besteht aus der Seite 7 der Ausschreibungsunterlage, für drei Personen je einmal eingereicht (mit Angabe von Ausbildung, Diplomjahr, Funktion, sowie Berufsjahre und Jahre in Firma). Auf diesen drei Dokumenten werden insgesamt zwei Objekte (Schulhäuser) genannt. Das Objekt wird dabei nicht
15 näher umschreiben (Holzbau- oder Massivbauweise), ebenso wenig werden der Zeitpunkt der Ausführung, die Auftraggeber oder Referenzpersonen und deren Kontaktdaten genannt. Mithin ist eine Überprüfung der Eignung (drei vergleichbare Objekte innert der letzten 10 Jahre) nicht resp. höchstens mit nicht geringem zusätzlichem Aufwand seitens der Vergabebehörde möglich. Ein Nachweis der Eignung gelingt dadurch trotz Aufforderung zur Nachreichung und erfolgter Nachreichung nicht, jedenfalls nicht schlüssig, was den Ausschluss ebenfalls zu rechtfertigen vermag. 6. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Das nicht fristgerechte Einreichen der geforderten Referenzen als Eignungsnachweis kann nicht auf ein offensichtliches Versehen zurückgeführt werden und stellt einen derart gewichtigen Mangel dar, dass ein Ausschluss im Ermessen der Vergabebehörde liegt (d.h. mindestens Kategorie II; vgl. oben Erw. 5.2.2). Es ist weder unverhältnismässig noch liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausschloss. Sie hat damit das ihr zustehende Ermessen nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt. 7.1 Subeventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, ihr im Falle der Beschwerdeabweisung keine Verfahrenskosten aufzuerlegen und ihr zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz begründe den Ausschluss erst in der Vernehmlassung damit, auch die Nachreichung der Referenzen sei ungenügend und vermöge die Eignung nicht nachzuweisen. Damit aber habe die Beschwerdeführerin mangels genügender Begründung der Verfügung Beschwerde erheben müssen. 7.2 Wie zuvor ausgeführt, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Ausschluss infolge nicht rechtzeitiger Beibringung des Eignungsnachweises verfügt hat. Entsprechend ist der Subeventualantrag abzuweisen. 7.3 Diesem Ergebnis entsprechend sind die auf Fr. 1'500.-- festzusetzenden Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 7.4 Die nicht anwaltschaftlich vertretene Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
16 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'500.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie hat am 14. Mai 2019 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- geleistet, so dass ihr aus der Gerichtskasse Fr. 1'000.-- zurückzuerstatten sind. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit f. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentlicher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. 5. Zustellung an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R) - die Vorinstanz (R) - die Zuschlagsempfängerin (R; nur Dispositiv) - das Baudepartement des Kantons Schwyz (z.K.) - und die Eidg. Wettbewerbskommission Weko, 3003 Bern (A). Schwyz, 21. November 2019 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
17 *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 2. Dezember 2019