Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2019 101 Entscheid vom 24. Oktober 2019 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber Parteien A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw B.________, gegen 1. Bezirksrat Einsiedeln, Hauptstrasse 78, Postfach 161, 8840 Einsiedeln, Vorinstanz, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. C.________, 2. D.________ AG, Beigeladene und Zuschlagsempfängerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E.________, Gegenstand Öffentliches Beschaffungsrecht (Zuschlagserteilung; Arbeitsvergabe F.________, Los 1, Schulanlage G.________)
2 Sachverhalt: A. Der Bezirk Einsiedeln erstellt in G.________ eine neue Schulanlage. In diesem Zusammenhang hat er im Amtsblatt 2019 (S. ...) und gleichentags auf www.simap.ch unter dem Titel "F.________ / Neubau Schulhaus G.________" im offenen Verfahren den Montagebau in Holz ausgeschrieben. Frist für die Einreichung eines Angebotes war der 7. März 2019, 17 Uhr; die Offertöffnung wurde auf den 8. März 2019, 8 Uhr, festgesetzt (Vi-act. A-2). B. Innert Frist gingen beim Bezirk Einsiedeln zum Los 1 (Wände, Decken, Fassadenbauteile) fünf Angebote ein, so unter anderem von der A.________ AG (Beschwerdeführerin) und der D.________AG (Zuschlagsempfängerin) (Vi-act. A-4). Mit E-Mail vom 25. März 2019 wurden den fünf Offertstellern durch die H.________AG, Holzbauingenieurin des Projektes, unter dem Titel "Nach- Ausschreibung Schulhaus G.________ Holzbau" überarbeitete Unterlagen zugestellt, da es im fortlaufenden Planungsprozess gegenüber dem von den Offertstellern ausgefüllten Leistungsverzeichnis nochmals wesentliche Anpassungen betreffend Holzkonstruktion gegeben habe. Die Offertsteller wurden gebeten, das ausgefüllte Bereinigungsdokument bis Freitagabend, 29. März 2019 per E-Mail der H.________AG zuzustellen und anschliessend unterzeichnet per Post an den Bezirk Einsiedeln (Vi-act. A-9-1). C. Am 24. April 2019 beschloss der Bezirksrat Einsiedeln mit Beschluss Nr. 2019.94: 1. Die Arbeiten Los 1, "Montagebau in Holz" für den Neubau Schulhaus G.________ werden zum Nettobetrag von Fr. 1'936'595.85 (inkl. MwSt) an die D.________AG erteilt. Begründung: qualitativ-wirtschaftlich bestes Angebot. 2. Die Kosten werden dem Konto 240.503.17 belastet. 3. Das Ressort Liegenschaften Sport Freizeit wird beauftragt, die Submittenten mittels Verfügung über die Arbeitsvergabe zu informieren. 4. Die Baukommission Schulhaus G.________ wird mit dem weiteren Vollzug beauftragt. (5. Zustellung) Mit Verfügung vom 25. April 2019 wurde den Offertstellern mitgeteilt, dass der Bezirksrat die Arbeiten der D.________ AG, erteilt hat. Die Verfügung enthielt die Kurzbegründung (Bf-act. 1): Wirtschaftlich günstigstes der Ausschreibung entsprechendes Angebot (gemäss § 31 der kantonalen Vollzugsverordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen) zum Nettopreis von:
3 F.________, Los 1 Fr. 1'936'595.85 (inkl. MwSt) D. Mit E-Mail vom 30. April 2019 forderte die A.________ AG beim Bezirk Einsiedeln die schriftliche Beurteilung und Punktevergabe (inkl. Begründung) der fünf Offertsteller an. Am 1. Mai 2019 wurde ihr die Vergabematrix zugestellt (Bfact. 7). E. Am 9. Mai 2019 lässt die A.________ AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gegen die Vergabeverfügung vom 25. April 2019 fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen: 1. Die vorliegende Beschwerde sei gutzuheissen und die Verfügung des Bezirksrates Einsiedeln vom 25. April 2019 sei aufzuheben. 2. Der Zuschlag betreffend Arbeitsvergabe F.________, Los 1, Schulanlage G.________ sei der Beschwerdeführerin entsprechend dem eingereichten Angebot zu erteilen. 3. Eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichts an den Beschwerdegegner / Auftraggeber zurückzuweisen. 4. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und dem Beschwerdegegner / Auftraggeber sei zu verbieten, den Vertrag gemäss dem erfolgten Zuschlag abzuschliessen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners / Auftraggebers. F. Mit Verfügung vom 13. Mai 2019 hat der verfahrensleitende Richter der Beschwerde vom 9. Mai 2019 einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt. Der Zuschlagsempfängerin wurde die Möglichkeit eingeräumt, als Beigeladene dem Verfahren beizutreten. Der Vorinstanz und - für den Fall des Verfahrensbeitrittes - der Zuschlagsempfängerin wurde Frist zur Vernehmlassung angesetzt. G. Am 3. Juni 2019 äussert sich die Beschwerdeführerin zum Umfang der Akteneinsicht. Mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2019 verzichtet die Beigeladene, förmliche Anträge zu stellen, und sie nimmt Stellung zur Beschwerde vom 9. Mai 2019 sowie zum Umfang der Akteneinsicht. Es sei ihr eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Mit Vernehmlassung vom 26. Juni 2019 beantragt der Bezirksrat Einsiedeln, die Beschwerde sei - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin - vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
4 H. Mit Replik vom 9. August 2019 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz bzw. der Beigeladenen. Hierzu äussert sich die Beigeladene mit Duplik vom 26. August 2019 und die Vorinstanz mit Duplik vom 9. September 2019. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 25. April 2019 und Erteilung des Zuschlages betreffend Arbeitsvergabe F.________, Los 1, an sie. Dies, weil die angefochtene Verfügung ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör verletze, das Transparenzgebot missachte und ein Ermessensmissbrauch vorliege sowie weil eine unzulässige Abgebotsrunde durchgeführt worden sei. Gemäss Vorinstanz und der Beigeladenen sind sämtliche Rügen unbegründet und teilweise verspätet. 2.1 Vor Erlass eines Entscheides prüft das Verwaltungsgericht von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind. Es prüft u.a. die Zuständigkeit, die Rechtsmittelbefugnis, die Zulässigkeit des Rechtsmittels, die frist- und formgerechte Geltendmachung des Rechtsanspruches sowie die Rechtshängigkeit oder das Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in der gleichen Sache (vgl. § 27 Abs. 1 lit. a, d, e, f, g Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRP; SRSZ 234.110). Ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, trifft das Gericht einen Nichteintretensentscheid (§ 27 Abs. 2 VRP). 2.2 Gegen Verfügungen der Auftraggeber kann Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben werden (Art. 15 Abs. 1 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 25.11.1994/15.3.2001 i.V.m. § 3 KRB vom 17.12.2003 über den Beitritt zur IVöB; SRSZ 430.120). Die Beschwerden sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB). 2.3 Die Beschwerdeführerin hat im strittigen Submissionsverfahren ein Angebot eingereicht, das auch bewertet wurde. Den Zuschlag hat eine andere Offerentin erhalten. Mithin ist die Beschwerdeführerin vom angefochtenen Bezirksratsbeschluss direkt betroffen. Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts reicht die unmittelbare Betroffenheit für die Bejahung der Beschwerdelegitimation indes nicht aus. Diese ist im Submissionsverfahren nur zu bejahen, wenn und soweit bei Beschwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei unmittelbar beeinflusst wird (vgl. VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 Erw. 1.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 141 II 14
5 Erw. 5). Zeigen Zwischenergebnisse der gerichtlichen Beurteilung auf, dass keine Chancen für einen Zuschlag an die Beschwerde führende Partei mehr bestehen, werden die noch nicht beurteilten Rügen praxisgemäss nicht weiter beurteilt (vgl. VGE III 2008 241 vom 30.1.2009 Erw. 2.1, mit Hinweisen u.a. auf VGE 1053-1055/02 vom 17.4.2003 Erw. 1b, Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003, S. 1 ff. v.a. S. 11 f.). Zu beachten ist, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem Masse das Rügeprinzip anwendbar ist. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt sich hingegen bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln auf. Dies ist beispielsweise der Fall bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart (EGV-SZ 2006 B 11.1 Erw. 4.1 sowie B 11.2 Erw. 3.2). 2.4 Vorliegend bringt die Beschwerdeführerin Rügen betreffend die Verletzung von Verfahrensvorschriften vor als auch solche betreffend die Auswertung der Offerten. Sowohl im Falle, dass die Gutheissung zur Aufhebung des Zuschlages und zu einem neuen Verfahren, als auch dann, wenn die Zuschlagskriterien neu zu bewerten sind, besteht die Chance auf einen Zuschlag an die Beschwerdeführerin. Mithin ist die Beschwerdelegitimation grundsätzlich zu bejahen. Die Beschwerde wurde sodann formgerecht beim dazu zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht. Auch wurde die Beschwerde innert zehn Tagen seit Zustellung der Zuschlagsverfügung erhoben. Da die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung auch von der erhobenen Rüge abhängig ist, wird die Fristeinhaltung indes ebenso unter den entsprechenden Rügen zu prüfen sein. 2.5.1 Zu beachten ist, dass die Überprüfungszuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Submissionsverfahren eine beschränkte ist. Dies geht einmal aus Art. 16 Abs. 2 IVöB hervor, wonach die Arbeitsvergabe auf die Angemessenheit hin nicht überprüft werden kann. Zu prüfen ist die Sachverhaltsfeststellung sowie die Rechtsanwendung (Rechtskontrolle; EGV-SZ 2003 B 1.3). Zudem kommt der Vergabebehörde im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu, dies insbesondere in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote (BGE 141 II 353 Erw. 3; 141 II 14 Erw. 8.3). Vergaberechtliche Ermessensentscheide überprüft die Rechtsmittelbehörde grundsätzlich zurückhaltend und nicht frei (BGE 141 II 14 Erw. 2.3; EGV-SZ 2010 B 11.1 Erw. 1.3; VGE III 2019 72 vom 26.6.2019 Erw. 3.2). Die verwaltungsunabhängige Beschwerdeinstanz hat in erster Linie Rechtsfragen zu beantworten, nicht aber Fachfragen der Verwaltung zu beurteilen (vgl. Merkli/ Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 80 N 1). Das Gericht hat sich deshalb bei Sub-
6 missionsbeschwerden eine gewisse Zurückhaltung bei Problemen vorwiegend technischer Natur und bei reinen Ermessensfragen aufzuerlegen. Bei der Frage des wirtschaftlich günstigsten Angebots setzt es nicht sein eigenes Ermessen anstelle jenes der Vergabebehörde (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. Zürich 2013, N 1385). Das Gericht kann nur im Falle von Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens seitens der Vergabebehörde einschreiten, was praktisch einer beschränkten Willkürprüfung gleichkommt. Hingegen muss es bei der Prüfung der Verfahrensregeln auf dem Gebiet des Submissionsrechts nicht die gleiche Zurückhaltung an den Tag legen (BGE 141 II 353 Erw. 3 mit weiteren Hinweisen). 2.5.2 Ein weiter Ermessensspielraum kommt der Vergabebehörde insbesondere auch bei der Frage zu, ob ein Vergabeverfahren abgebrochen oder fortgesetzt werden soll. Es ist vorab Sache der Vergabebehörde, darüber zu befinden, ob wichtige Gründe im Sinne von Art. 13 lit. i IVöB i.V.m. § 36 der Verordnung zur interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (VIVöB; SRSZ 430.130) vom 15. Dezember 2004 bestehen, um das Verfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen (vgl. BVR 2008, 445, Erw. 2.2 mit Hinweisen, u.a. auf Urteil BGer 2C_203/2008 vom 29.4.2008 Erw. 2.3). Dabei steht ihr ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, was von der Rechtsmittelbehörde grundsätzlich zurückhaltend zu überprüfen ist (vgl. BVR 2008, 445, mit Hinweisen, u.a. auf BGE 125 II 86 Erw. 6). Der Abbruch der Vergabe muss ultima ratio darstellen, weil vermieden werden muss, dass der Abbruch missbräuchlich angewendet wird (BGE 141 II 353 Erw. 6.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 799; Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 2005 S. 784 ff., 789). Der Entscheid über den Verfahrensabbruch setzt somit voraus, dass er durch einen wichtigen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. 2.5.3 Dies gilt erst recht, wenn die Rechtsmittelbehörde nicht nur den Vergabeentscheid aufheben, sondern das gesamte Verfahren von Anbeginn aufheben und das Dossier der Vergabebehörde zurückweisen soll, damit diese das Verfahren mit einer neuen Ausschreibung wieder neu einleitet. Dies ist zwar nicht von vorneherein ausgeschlossen, hat aber eine Ausnahme zu bleiben, da hiermit der gesamte Ermessensspielraum der Vergabebehörde aufgehoben wird. Der Entscheid der Rechtsmittelbehörde, das gesamte Verfahren aufzuheben und neu durchführen zu lassen, ist daher vom Vorliegen von qualifizierten öffentlichen Interessen abhängig und impliziert, dass die Vergabebehörde keine andere Wahl hätte. Dies kann etwa bei schweren Fehlern, die sich auf das Endergebnis der Vergabe auswirken, der Fall sein, z.B. wenn das falsche Verfahren zur Anwendung gelangt ist. Liegt kein derart schwerer kausaler Fehler vor, ist dies als Indiz
7 für das Fehlen einer Rechtfertigung für die vollständige Aufhebung einer öffentlichen Ausschreibung zu betrachten (BGE 141 II 353 Erw. 6.5 und 8.5). 3.1 Gemäss Beschwerdeführerin ist die Zuschlagsverfügung vom 25. April 2019 aufzuheben, weil sie keine gesetzeskonforme Begründung enthalte und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletze. Es sei der angefochtenen Verfügung nicht ansatzweise zu entnehmen, von welchen konkreten Überlegungen sich die Vorinstanz - abgesehen vom Preis - habe leiten lassen. Da es sich bei der Gehörsverletzung um einen formellen Fehler handle, sei die Zuschlagsverfügung ohne weiteres aufzuheben. 3.2.1 Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber eröffnet Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch Zustellung (§ 36 Abs. 1 VIVöB). Die Verfügungen werden summarisch begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (§ 36 Abs. 2 VIVöB). Auf Gesuch hin gibt die Auftraggeberin oder der Auftraggeber den nicht berücksichtigten Anbieterinnen und Anbietern unter anderem den Preis des berücksichtigten Angebots, die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots bekannt (§ 36 Abs. 3 lit. c bis d VIVöB). Gemäss Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Schwyz enthält eine optimale Kurzbegründung in etwa die in § 36 Abs. 3 VIVöB aufgeführten Angaben (Handbuch Ziff. 9.1). 3.2.2 Die Pflicht zur Begründung eines Entscheides bzw. einer Verfügung gründet im verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [SR 101] vom 18.4.1999). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die Begründungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und es dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (vgl. BGE 136 I 229 Erw. 5.2; BGE 136 I 184 Erw. 2.2.1; Urteile BGer 1C_452/2012 vom 18.11.2013 Erw. 2.2; 9C_101/2011 vom 21.7.2011 Erw. 6.1; 9C_257/2011 vom 25.8.2011 Erw. 5.1). 3.2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Verletzung dieses Rechts führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Indes kann nach fester Rechtsprechung eine − nicht besonders schwerwiegende − Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit er-
8 hält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen darf. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (u.a. BGE 133 I 201 Erw. 2.2; BGE 127 V 431 Erw. 3d.aa, mit Hinweisen). Die Rechtsprechung anerkennt, dass selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abgesehen werden kann, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem − der Anhörung gleichgestellten − Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 Erw. 2.2, mit Verweis auf BGE 132 V 387 Erw. 5.1; vgl. Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016 Rz. 1175 f.). 3.3 In der Zuschlagsverfügung vom 25. April 2019 wird den Anbietern erklärt, der Bezirksrat habe die Arbeitsgattung F.________, Los 1, Montagebau in Holz, der D.________AG vergeben. Zudem wird folgende Kurzbegründung angeführt (Bf-act. 1): Wirtschaftlich günstigstes der Ausschreibung entsprechendes Angebot (gemäss § 31 der kantonalen Vollzugsverordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen) zum Nettopreis von: F.________, Los 1 Fr. 1'936'595.85 (inkl. MwSt) Indem der Preis der Zuschlagsempfängerin genannt wird und im Übrigen auf die Kriterien gemäss Ausschreibung verwiesen wird, wird die Vorgabe einer summarischen Begründung höchstens knapp erfüllt. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin auf Anfrage hin noch während der Rechtsmittelfrist die Vergleichsmatrix zugestellt hat. Aus dieser ergibt sich, dass die Angebote anhand der publizierten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung (Qualität, Kapazität und Befähigung: Gewichtung 50%, Eingabepreis netto: Gewichtung 40%, Regieansätze: Gewichtung 10%; ABl 2019) bewertet wurden. Auch wird ersichtlich, wie die Beschwerdeführerin bei den einzelnen Kriterien im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin abschnitt. Der Beschwerdeführerin ist zwar beizupflichten, dass selbst hieraus die konkreten Überlegungen der Vorinstanz nicht erkennbar sind. Es ist aber insoweit knapp genügend, als es der Beschwerdeführerin ermöglichte, gegen die Zuschlagsverfügung eine genügend begründete Beschwerde einzureichen. Wenn überhaupt, dann liegt keine schwere Gehörsverletzung vor, so dass der Mangel im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ohne weiteres geheilt worden wäre. Denn mit der Vernehmlassung reichte die Vorinstanz eine ausführliche Begründung sowie die Materialien zur Auswertung der Angebote ein, so dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde replizierend vertieft begründen konnte. Mithin ist die Beschwerde abzuweisen, soweit
9 die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Zuschlagsverfügung wegen einer Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör beantragt. 4.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Transparenzgebotes und Ermessensmissbrauch bei der Auswertung der Angebote. Zwar habe sich die Vorinstanz an die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien gehalten. Beim Zuschlagskriterium "Qualität/Kapazität/Befähigung" habe sie aber schlicht allen Anbietern in allen Unterkriterien dieselbe Punktzahl vergeben, ohne auch nur ansatzweise zu begründen, auf welche konkreten Tatsachen sie sich dabei abgestützt habe und welche Massstäbe sie angewandt habe. Da indes die einzelnen Anbieter offenkundig erhebliche Unterschiede in der Firmenstruktur und Kapazität aufweisen würden, erscheine die entsprechende Bewertung weder sachlich haltbar noch objektiv begründbar. Das Vorgehen führe ausserdem dazu, dass das Kriterium "Qualität/Kapazität/Befähigung" für den Zuschlagsentscheid im Ergebnis von keinerlei Bedeutung sei und dies, obwohl ihm eine Gewichtung von 50% zukomme. Die Vorinstanz habe daher ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt. 4.1.2 Nach Kenntnisnahme der vorinstanzlichen Vernehmlassung und Einsichtnahme in die Auswertungsunterlagen der Vorinstanz, ergänzt die Beschwerdeführerin in der Replik, beim Kriterium "Qualität/Kapazität/Befähigung" seien die drei Unterkriterien Qualität, Kapazität und Befähigung gebildet und je selbständig ausgewertet worden mit einer Punkteskala von 0 bis 5. Dabei seien halbe Punkte vergeben worden, die anschliessend wieder auf ganze Zahlen gerundet und in die Vergleichsmatrix übertragen worden seien, wobei im Ergebnis alle vier Anbieter vier Punkte erzielt hätten. Die vorgenommene Benotung unter "Befähigung" und "Qualität" sei grundsätzlich nicht zu beanstanden. Nicht korrekt sei jedoch, dass die einzelnen Unterkriterien bei der Bewertung auf ganze Zahlen aufgerundet worden seien. Indem beim Kriterium "Qualität/Kapazität/Befähigung", bei dem im Vorhinein klar sei, dass alle eine Note zwischen 3 und 4 erreichen würden, eine Rundung auf ganze Zahlen vorgenommen worden sei, wogegen die anderen Kriterien mit Kommastellen in die Bewertungsmatrix aufgenommen worden seien, werde das Ergebnis offensichtlich verfälscht. Dem Kriterium mit einer Gewichtung von 50% komme bei dieser Bewertungsmatrix letztlich keine Bedeutung, oder zumindest nicht die in den Ausschreibungsunterlagen definierte, zu. Unter "Kapazität" seien die total angegebenen Arbeitswochen sowie die angegebene Anzahl der eingesetzten Mitarbeiter, nicht jedoch die Gesamtzahl an Mitarbeitern der Anbieter bewertet worden. Es gelte ein nachträgliches Abänderungs-
10 verbot der Ausschreibungsunterlagen. Nachträglich definierte Unterkriterien müssten sich daher an den Rahmen der publizierten Zuschlagskriterien halten und dürften nicht über eine blosse Konkretisierung der Zuschlagskriterien hinausgehen. Massgeblich müsse sein, was für die Anbieter erkennbar gewesen sei, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich seien. Unter "Kapazität" dürfe und müsse ein Anbieter aber nur die Unternehmensgrösse und die vorhandene (Mitarbeiter)Kapazität der Bewerber verstehen. Nur dies biete Gewähr, dass durch den Bewerber angemessen auf Unvorhergesehenes reagiert werden könne. Die Beschwerdeführerin habe nicht davon ausgehen müssen, dass unter "Kapazität" die angegebene Anzahl der "eingesetzten Arbeiter" bzw. die total angegebene Arbeitsdauer bewertet werde. Die Anzahl eingesetzte Arbeiter sei ungeeignet, weil die Arbeitsweise jeder Firma anders sei. Zudem seien nur provisorische Angaben gefordert gewesen. Die konkret eingesetzte Arbeiterzahl ergebe sich letztlich aufgrund des konkreten Bauprogrammes und der einzuhaltenden Termine. Hierzu biete eine Firma mit mehr Angestellten eine grössere Sicherheit. Zudem sei das Rahmenterminprogramm mit der Ausschreibungsunterlage festgelegt worden. Die Beschwerdeführerin habe daher nicht davon ausgehen müssen, dass den Angaben zu den geschätzten Arbeitswochen unter dem Kriterium "Kapazität" eine entscheidende Bedeutung zukomme. Zudem habe die Vorinstanz die Angaben auch in keiner Weise auf deren Plausibilität hin geprüft. Indem die tatsächliche Leistungsfähigkeit der Bewerber nicht berücksichtigt worden sei, habe die Vorinstanz widerrechtlich gehandelt. Die VI- VöB sehe vor, dass insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter geeignete Kriterien darstellen würden. Diesen werde offenkundig mit der Bewertung der Unternehmensgrösse, nicht aber den letztlich nicht überprüfbaren und einzig geschätzten Angaben betreffend die eingesetzten Arbeiter und die Bauzeit Rechnung getragen. Indem die Vorinstanz nicht die tatsächliche Mitarbeiterkapazität der Bewerber geprüft habe, habe sie den Sachverhalt nicht richtig bzw. unvollständig abgeklärt und gegen das Gleichbehandlungs- sowie Transparenzgebot verstossen. Die Vorinstanz erläutere auch nicht, weshalb die Mitarbeiterzahl nicht vergleichbar gewesen sei, ggfs. fehlende Informationen hätte sie einholen müssen. Aufgrund der bestehenden Kapazitäten der Beschwerdeführerin hätte ihr im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin unter dem Kriterium "Kapazität" zwingend mehr Punkte erteilt werden müssen. 4.2.1 Der für öffentliche Beschaffungen der Kantone und Gemeinden massgebliche Grundsatz der Transparenz verlangt unter anderem, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben werden (BGE 141 II
11 353 Erw. 6.4; VGE III 2013 105 vom 7.10.2013 Erw. 4.2.2). An die Ausschreibung mit den publizierten Vergabekriterien ist die Vergabebehörde gebunden; eine nachträgliche Änderung dieser Kriterien ist grundsätzlich unzulässig (BGE 130 I 241 Erw. 5.1; Urteil BVGer B-6837/2010 vom 15.3.2011 Erw. 3.2). Wenn die Vergabestelle Subkriterien festlegt, welche sie zu verwenden gedenkt, muss sie diese unter Nennung ihrer jeweiligen Gewichtung den Offerenten ebenfalls im Voraus mitteilen. Allerdings verlangt das Transparenzprinzip grundsätzlich nicht auch die vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche einzig dazu dienen, ein publiziertes Kriterium zu konkretisieren, jedenfalls soweit sie nicht über das hinausgehen, was gemeinhin zur Definition des betreffenden Hauptkriteriums angeführt wird, diesen inhärent sind, oder soweit ihnen die Vergabestelle nicht eine überragende Bedeutung verleiht und ihnen eine Rolle zuschreibt, welche derjenigen eines Hauptkriteriums entspricht (BGE 143 II 553 Erw. 7.7; BGE 130 I 241 Erw. 5.1; BGE 130 I 241 Erw. 5.1; Urteil BVGer B-6837/2010 vom 15.3.2011 Erw. 3.3; VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 Erw. 3.1). 4.2.2 Zu wiederholen ist, dass den Vergabebehörden bei der Auswahl und Gewichtung der Kriterien sowie insbesondere auch in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt. Das Gericht kann nur im Falle von Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens seitens der Vergabebehörde einschreiten, was praktisch einer beschränkten Willkürprüfung gleichkommt (vgl. oben Erw. 2.5.1). 4.3.1 Mit der öffentlichen Ausschreibung vom 15. Februar 2019 hat die Vorinstanz die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekanntgegeben: Qualität, Kapazität und Befähigung: Gewichtung 50%, Eingabepreis netto: Gewichtung 40%, Regieansätze netto: Gewichtung 10% (ABl 2019 S. 419). Diese Zuschlagskriterien werden so in den Ausschreibungsunterlagen wiederholt (vgl. Vi-act. A-3). Gemäss Vergabematrix (Vi-act. A-7) wurden Qualität, Kapazität und Befähigung je einzeln bewertet und anschliessend zusammengezogen als ein Kriterium gewichtet berücksichtigt. Unter Qualität wurden die Qualifikation der Schlüsselperson sowie die Referenzen bewertet. Letztere waren auch Grundlage für die Bewertung der Befähigung. Unter "Kapazität" bewertete die Vorinstanz die von den Anbietern genannten Arbeitswochen Total sowie die Anzahl eingesetzte Arbeitskräfte (Vi-act. A-6). 4.3.2 Die Berücksichtigung und Bewertung der Kriterien Qualität und Befähigung wird durch die Beschwerdeführerin nicht bemängelt. Hingegen seien die vergebenen halben Punkte für das Zuschlagskriterium zu Unrecht auf ganze Zahlen gerundet worden.
12 Gemäss Vergabematrix wurden die Kriterien Eingabepreis und Regieansätze mit drei resp. sieben Stellen hinter dem Komma bewertet, Qualität/Kapazität/Befähigung indes nur mit ganzen Punkten (Vi-act. A-7). Zum einen ist dies ohne weiteres dadurch erklärbar, dass sich die Punkteverteilung bei Eingabepreis und Regieansätze durch eine Verhältnisrechnung der Angebote mathematisch genau ergibt, wogegen das Kriterium Qualität/Kapazität/Befähigung eine Bewertung und keine Berechnung ist. Eine Bewertung mit ganzen Punkten erscheint hier angemessen und gibt zu keiner Beanstandung Anlass. Zum andern würde eine Bewertung ohne Rundung auf ganze Zahlen am Ergebnis nichts ändern. Die Zuschlagsempfängerin würde 44.165 (anstellte von 44.859263) Punkte erhalten, die Beschwerdeführerin 43.70333 (anstelle von 44.119291) Punkte, resp. bezogen auf das Kriterium Qualität/Kapazität/Befähigung die Zuschlagsempfängerin 3.8611 (anstelle von 4) Punkte und die Beschwerdeführerin 3.916667 (anstelle von 4) Punkte. Der Abstand der Beschwerdeführerin zur Zuschlagsempfängerin würde wohl etwas geringer; sie würde aber nicht mehr Punkte erhalten und nicht auf Platz 1 rangieren. 4.3.3 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dem Kriterium Qualität/Kapazität/Befähigung komme überhaupt nicht die Bedeutung zu, die ihm aufgrund der Gewichtung von 50% beizumessen wäre, da alle fünf Anbieter vier Punkte resp. gewichtet 20 Punkte erhalten würden. Unter Qualität/Kapazität/Befähigung konnten 0 bis 5 Punkte vergeben bzw. erreicht werden (keine Angaben 0; unbrauchbar 1, ungenügend 2, genügend, funktioniert 3; gut, Standard erfüllt 4; sehr gut, innovativ, mit Projektverbesserung verbunden 5; Vi-act. A-7). Damit aber hat die Vorinstanz ein durchaus brauchbares und nachvollziehbares Raster angewendet, das geeignet ist, zu sehr unterschiedlichen Punktezahlen zu führen. Keinesfalls kann der Vorinstanz vorgeworfen werden, das Zuschlagskriterium sei eine reine Farce, da es ungeeignet sei, eine Rangfolge herbei zu führen. Eine solche ist im Ergebnis sehr wohl möglich. Dass im Konkreten alle fünf Bewerber 4 resp. gewichtet 20 Punkte erreicht haben, hängt nicht mit einem fehlerhaften Zuschlagskriterium oder einer fehlerhaften Anwendung desselben zusammen, sondern ist schlicht das Ergebnis der eingereichten Angebote, die im Total alle gut sind und den Standard erfüllen. Im Übrigen hält auch die Beschwerdeführerin selber fest, dass die Benotung selbst für Qualität und Befähigung nicht zu beanstanden sei. Dass die Vorinstanz das Kriterium Qualität/Kapazität/Befähigung mit 50% und den Preis (Eingabepreis 40% und Regieansatz 10%) mit 50% gewichtet hat, liegt im Ermessen der Vorinstanz und ist nicht zu beanstanden. Schliesslich wird der Gewichtung auch dadurch Rechnung getragen, dass in allen drei Zuschlagskriterien (ungewichtet) maximal
13 5 Punkte erzielt werden konnten; im Ergebnis wird das Kriterium Qualität/Kapazität/Befähigung so tatsächlich fünfmal mehr gewichtet als das Kriterium Regieansätze. 4.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, unter "Kapazität" habe sie nur die Gesamtzahl an Mitarbeitern verstehen müssen und dürfen, weshalb die Vorinstanz auch nur dies hätte bewerten dürfen, ist dem entgegenzuhalten, dass der Personalbestand von den Anbietern überhaupt nicht abgefragt wurde. Mithin konnte und durfte die Beschwerdeführerin gar nicht damit rechnen, dass die Gesamtzahl der Mitarbeitenden in die Bewertung miteinfliessen würde. 4.3.5 Was genau eine Vergabebehörde unter dem Kriterium "Kapazität" subsumiert, liegt weitestgehend in deren Ermessen. Die Grenze liegt da, dass Unterkriterien nicht über das hinausgehen dürfen, was gemeinhin zur Definition des betreffenden Hauptkriteriums angeführt wird, diesen inhärent sind, und ihnen nicht eine überragende Bedeutung verliehen und eine Rolle zugeschrieben wird, welche derjenigen eines Hauptkriteriums entspricht (vgl. oben Erw. 4.2.1). Indem nun die Vorinstanz für die Bewertung der Kapazität berücksichtigt, wieviele Wochen ein Anbieter für die Auftragserfüllung benötigt und wieviele Personen er für den Auftrag einzusetzen gedenkt, bewegt sie sich noch innerhalb des ihr zukommenden Ermessensspielraums. Beide Angaben sind geeignet, die Kapazität eines Anbieters im Raster 0 (keine Angaben) bzw. 1 (unbrauchbar) bis 5 (sehr gut, innovativ, mit Projektverbesserungen verbunden) zu bewerten. Zudem wurden diese Informationen von den Anbietern unter dem Titel "Arbeitsdisposition" konkret abgefragt, weshalb deren Bedeutung für die Anbieter erkennbar war (vgl. Vi-act. A-3). Entgegen der Darstellung in der Replik hielten die Ausschreibungsunterlagen auch nicht fest, dass nur provisorische Angaben gefordert waren. Die Tatsache, dass ein verbindliches Bauprogramm noch zu vereinbaren ist, bedeutet nicht, dass ein Anbieter nicht auf seinen Angaben zur Arbeitsdisposition behaftet werden kann. Entsprechend spricht auch nichts gegen die Bewertung dieser Angaben. Dass die Unternehmensgrösse als solche nicht abgefragt wurde, hat die Beschwerdeführerin im Übrigen nach Erhalt der Unterlagen nicht gerügt. Wenn die Beschwerdeführerin mit Verweis auf § 21 Abs. 2 VIVöB festhält, dieser sehe vor, dass insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter geeignete Kriterien darstellen würden und diesen durch die Unternehmensgrösse Rechnung getragen werde, so verkennt sie, dass sich die angerufene Norm zu den Eignungs- und nicht den Zuschlagskriterien äussert. Nicht gefolgt werden kann ihr, dass sie unter dem Kriterium "Kapazität" in jedem Fall mehr Punkte erhalten müsste als die Zuschlagsempfängerin, da ihr Personalbestand grösser sei und sie daher flexibler
14 auf unvorhergesehene Vorkommnisse reagieren könne. Der Gesamt-Personalbestand einer Unternehmung ist nicht per se geeignet, Aussagen über die Kapazität in einem konkreten Projekt zu machen. So sagt der Gesamtbestand nichts aus über die Zusammensetzung und die Qualifikation des Personals. Die Flexibilität des Unternehmens mag ggfs. (bei entsprechender Zusammensetzung des Personals) grösser sein als bei einem kleineren Betrieb. In der Regel hat eine grössere Unternehmung aber auch mehrere Projekte parallel in Bearbeitung, weshalb dieser Vorteil wiederum zu relativieren ist. Es ist daher keinesfalls willkürlich, auf die von einem Anbieter für ein Projekt vorgesehene Anzahl eingesetzter Mitarbeiter abzustellen. Schliesslich erhellt aus den Auswertungen (Vi-act. A-6-1 bis A-6-7), dass die Vorinstanz die Angaben der Anbieter nicht ungeprüft und ohne Plausibilisierung übernommen hat. Zum einen werden die Angaben auch mit Worten kommentiert (sehr lange oder sehr kurz) und zum andern weichen die Angaben der Anbieter betreffend Anzahl Arbeitswochen und eingesetzte Arbeitskräfte nicht derart voneinander ab, dass von Auffälligkeiten gesprochen werden müsste. Dass die Angaben der Zuschlagsempfängerin falsch oder unhaltbar wären, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Dass das Kriterium "Kapazität" ggfs. auch anhand anderer als der von der Vorinstanz berücksichtigten Grössen beurteilt werden könnte, macht schliesslich weder die Festlegung noch die Auswertung rechtsfehlerhaft. 4.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz ihr Ermessen weder bei der Festlegung des Zuschlagskriteriums "Qualität/Kapazität/Befähigung" noch bei dessen Auswertung rechtsfehlerhaft ausgeübt. Auch liegt kein Verstoss gegen das Transparenzgebot vor, indem für die Beurteilung der Kapazität das von den Anbietern angegebene Total Arbeitswochen sowie die Anzahl eingesetzte Arbeitskräfte, nicht jedoch der (von den Anbietern nicht abgefragte) gesamte Personalbestand der Unternehmung bewertet wurde. 5.1.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Abgebotsrunde durchgeführt. Angebote seien nach deren Einreichung grundsätzlich unabänderlich; Verhandlungen zu führen sei unzulässig. Am 8. März 2019 habe die Offertöffnung stattgefunden; das entsprechende Protokoll sei anschliessend sämtlichen Offertstellern zugestellt worden. Im Anschluss daran sei allen Bewerbern eine Offertbereinigung zugestellt worden mit angepassten Ausmassen sowie ergänzenden und wegfallenden Positionen. Selbst wenn die "Offertbereinigung" grundsätzlich zulässig gewesen wäre, habe das gewählte Verfahren - bei dem die Offertbereinigung durchgeführt wurde, nachdem sämtliche Bewerber die Eingabesummen der Mitbewerber gekannt hätten - im Ergebnis zu einer unzulässigen Abgebotsrunde geführt. So sei bemerkenswert, dass
15 die Zuschlagsempfängerin ihre Offerte um Fr. 140'000.-- erhöht habe, ein Drittbewerber die seine gar um Fr. 40'000.-- herabsetzte. 5.1.2 Sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die Vorinstanz machen geltend, die Rüge der Durchführung einer unerlaubten Abgebotsrunde sei zu spät erhoben worden, sie sei verwirkt. Es widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie sich zum einen ohne Einwendungen auf die Nach-Ausschreibung einlasse und zum andern gegen die Zuschlagsverfügung vorbringe, das Verfahren sei nicht zulässig gewesen. Es sei der Beschwerdeführerin - wie allen Anbietern - nach Zustellung des Offertöffnungsprotokolls und nach Zustellung der Nach-Ausschreibung bewusst gewesen, dass alle die neuen Positionen in Kenntnis der Eingabesummen der Mitbewerber offerieren würden. Soweit es sich dabei aus Sicht der Beschwerdeführer um einen Mangel handle, sei dieser bereits mit der Einladung offensichtlich gewesen und hätte entsprechend umgehend gerügt werden müssen. 5.2 Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden. Wiederholungen eines ganzen Verfahrens infolge der Aufhebung eines Zuschlagsentscheids wegen z.B. Mängeln in den Ausschreibungsunterlagen soll möglichst vermieden werden. Allerdings wird dieser Grundsatz, der eine Verwirkung des Beschwerderechts bei nicht rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen bedeutet, vom Bundesgericht insofern relativiert, als die Rügeobliegenheit und der Ausschluss dieser Rügen in einem späteren Verfahrensstadium nur für Unregelmässigkeiten gelten, welche die Parteien tatsächlich festgestellt haben oder bei gebotener Aufmerksamkeit hätten feststellen müssen (Urteil BGer 2C_409/2015 vom 28.9.2015 Erw. 4.2; BGE 130 I 241 Erw. 4.3; VGE III 2017 34 vom 6.4.2017 Erw. 3.3.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 1258). 5.3.1 Am 8. März 2019 fand die Offertöffnung statt. Am gleichen Tag wurde der Beschwerdeführerin, die an der Offertöffnung nicht teilnahm, das Offertöffnungsprotokoll zugestellt (Bf-act. 5 und 6). Mithin waren die Eingabe-Nettosummen ab Offertöffnung bekannt. Mit E-Mail vom 25. März 2019 wurden der Beschwerdeführerin und den vier weiteren Anbietern die Unterlagen der "Nach-Ausschreibung" zugestellt mit der Einladung, das ausgefüllte "Bereinigungsdokument" bis am 29. März 2019 einzureichen (Vi-act. A-8). Bereits in diesem Zeitpunkt musste der Beschwerdeführerin klar sein, dass das Bereinigungsdokument in Kenntnis der Eingabe-Nettosummen sämtlicher Bewerber ausgefüllt wird. Sämtliche Krite-
16 rien, die ihres Erachtens eine unzulässige Abgebotsrunde ausmachen, waren der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Erhalts der Einladung zur "Nach-Ausschreibung" bekannt. Die Einsicht, es handle sich um eine Abgebotsrunde, erlangte die Beschwerdeführerin nicht erst mit der Zuschlagsverfügung, lieferte diese diesbezüglich doch keine weiterführenden Informationen. Da es sich bei der Rüge einer unzulässigen Abgebotsrunde um einen schweren Verfahrensfehler handelt, der - wie ausgeführt - mit Zustellung der Einladung zur "Nach- Ausschreibung" für die Beschwerdeführerin offenkundig gewesen wäre, hätte sie aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben umgehend reagieren und diese Rüge sofort vortragen müssen. Sie durfte nicht bis zur Zuschlagserteilung zuwarten in der Hoffnung, ggfs. den Zuschlag zu erhalten bzw. den nicht erhaltenen Zuschlag infolge unzulässiger Abgebotsrunde erst danach anzufechten. Soweit die Beschwerdeführerin daher geltend macht, die Vorinstanz habe eine unzulässige Abgebotsrunde durchgeführt, erfolgt diese Rüge verspätet. 5.3.2 In der Beschwerde vom 9. Mai 2019 erhob die Beschwerdeführerin verschiedene Rügen. Hingegen beanstandete sie eine fehlerhafte Offertöffnung anlässlich der "Nach-Ausschreibung" erstmals in der Replik vom 9. August 2019, und auch dies, ohne die Rüge weitergehend zu begründen. Das Vorbringen neuer Beanstandungen in der Replik ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Voraussetzung ist jedoch, dass erst die Vernehmlassung der Vorinstanz (oder Beschwerdegegner) Anlass dazu gibt. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Eingaben der Vorinstanz resp. der Zuschlagsempfängerin äusserten sich nicht zum Verfahren der Offertöffnung, so dass sich die Beschwerdeführerin erst replicando veranlasst sehen konnte, zusätzlich eine fehlerhafte Offertöffnung zu rügen. Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, wurde ihr die Offertöffnung der Nach- Ausschreibung frühestens mit dem angefochtenen Entscheid bekanntgegeben. Damit aber wusste sie ab Entscheidzustellung um die durchgeführte Offertöffnung, weshalb sie diese bereits mit der Beschwerde als fehlerhaft hätte rügen können und müssen. Mithin erfolgt auch die erst mit der Replik erhobene Rüge, die Vorinstanz habe die Vorgaben zur Offertöffnung gemäss § 25 VIVöB nicht eingehalten, verspätet. 6.1 Selbst wenn auf die (verspätet) erhobenen Rügen einzutreten wäre, wäre die Zuschlagsverfügung indes nicht aufzuheben. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, war das Vergabeverfahren zwar nicht fehlerlos. Die Fehler sind aber weder derart schwerwiegend noch für die Zuschlagserteilung kausal, so dass sich eine Zuschlagsaufhebung und Anordnung eines neuen Vergabeverfahrens durch die Rechtsmittelbehörde rechtfertigen liesse (vgl. oben Erw. 2.5).
17 6.2 Nachdem innert Frist fünf Unternehmen für die Arbeiten F.________, Los 1, eine Offerte eingereicht haben und am 8. März 2019 die Offertöffnung erfolgt ist, erhielten die fünf Offerenten am 25. März 2019 ein mit "Nach-Ausschreibung Schulhaus G.________ Holzbau" betiteltes Schreiben der H.________AG, dem Holzbauingenieur des Projektes (Vi-act. A-9-1). Darin wurde erklärt, dass es im fortlaufenden Planungsprozess gegenüber dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis nochmals wesentliche Anpassungen gegeben habe, welche auch die Holzkonstruktion betreffen würden. Die Bauherrschaft wünsche, diese Änderungen vor der Vergabe noch einfliessen zu lassen. Deshalb sei ein Bereinigungsdokument erstellt worden. Die wichtigsten Änderungen betrafen die gesamte Vordachkonstruktion, den gedeckten Aussenbereich beim Kindergarten sowie die Fassadenbekleidung. Explizit vermerkt wurde, dass es sich bei dieser "Nach- Ausschreibung" nicht um eine Abgebotsrunde handle; an den nicht veränderten Positionen könnten die Einheitspreise nicht revidiert werden. Die Bewerber wurden ersucht, "das ausgefüllte Bereinigungsdokument [dem Holzbauingenieur] bis am Freitagabend 29.3.19 per Mail zuzustellen wie auch anschliessend unterzeichnet per Post an den Bezirk an […]". Beigefügt war das Dokument "Offert Bereinigung" unterteilt in "Positionen angepasste Ausmasse", "Ergänzende Positionen" sowie "Wegfallende Positionen" (Viact. A-9-2) und zudem neue Pläne (Vi-act. A-9-3 bis A-9-7). Mit Verfügung vom 25. April 2019 wurden die Anbieter über den an die Zuschlagsempfängerin erteilten Zuschlag informiert (Bf-act. 1). Ausgewertet wurden dabei auch die Nachofferten (Vi-act. A-5). 6.3 Grundsätzlich dürfen Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde nicht mehr geändert werden (§ 22 Abs. 4 VIVöB). An das der Ausschreibung zugrundeliegende Leistungsverzeichnis ist auch der Auftraggeber gebunden, es ist verbindlich. Davon abzugrenzen sind nachträgliche Offertkorrekturen im Sinne von Präzisierungen und Ergänzungen im Offertbereinigungsverfahren, die auf Aufforderung der Vergabestellen, wie z.B. infolge Zustellung eines korrigierten Leistungsverzeichnisses, erfolgen. Sie werden als zulässig erachtet, soweit sich die Korrekturen nur auf untergeordnete Positionen beziehen. Auch müssen die Anbietenden gleichbehandelt werden (d.h. es müssen alle offerierenden Anbieter die Möglichkeit haben, eine Offerte zum geänderten Leistungskatalog einzureichen [vgl. auch Art. XIV:4 lit. b GPA]) und es dürfen keine Anzeichen für Wettbewerbsverzerrungen vorhanden sein (d.h. es dürfen insbesondere keine potentiellen Anbieter ausgeschlossen werden oder auf diesem Wege offerierende Anbieter gezielt benachteiligt werden). Begründet wird die Zulässigkeit entsprechender untergeordneter Anpassungen des Leistungsver-
18 zeichnisses damit, dass die Erkenntnis in Detailfragen naturgemäss mit dem zeitlichen Fortschreiten des Projektes wachse und sich daraus ein legitimes Bedürfnis ergebe, solche Erkenntnisse noch nachträglich in die Ausschreibung einfliessen zu lassen, ohne dass deswegen die Submission wiederholt werden müsse (vgl. EGV-SZ 2007 B11.5). Überschreitet die Änderung des Leistungsverzeichnisses die Grenze der Unwesentlichkeit, sieht § 35 Abs. 1 lit. d VIVöB die Möglichkeit vor, das Verfahren abzubrechen. Ob eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung vorliegt, entscheidet sich dabei nicht schematisch aufgrund bestimmter Mehr- oder Minderbeträge oder technischer Kriterien. Mit Blick darauf, dass Beschaffungen transparent und in Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu erfolgen haben (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB), gilt es namentlich etwa zu berücksichtigen, ob sich die Projektänderung auf den Auftragswert (und damit das Verfahren) niederschlägt, die Projektänderung eine Ausweitung des Kreises potentieller Anbieter erwarten lässt, sich spürbar auf die Kalkulationsgrundlagen der Anbieter auswirkt und so die Kalkulationsfreiheit beschränkt oder dass die Projektänderung eine Veränderung der Zuschlagskriterien nach sich zieht (Urteile BVGer B-4902/2013 vom 14.3.2014 Erw. 6.5; B-3526/2013 vom 20.3.2014 Erw. 5.1 ff.; vgl. auch wiedergegebene Entscheide in Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015 Nr. 101, 306, 335; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 809; Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, BR 2002 S. 9 ff.). 6.4.1 Entgegen der von H.________AG verwendeten Bezeichnung (Vi-act. A-9- 1 und A-9-2) handelte es sich bei dem am 25. März 2019 eingeleiteten Verfahrensschritt nicht um eine Offertbereinigung. Unter Offertbereinigung ist die Herstellung der Vergleichbarkeit der Offerten zu verstehen. Der Auftraggeber hat die Angebote nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch zu prüfen, offensichtliche Fehler zu berichtigen und die Angebote objektiv vergleichbar zu machen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 675). Dies zum Zweck, eine objektive Vergleichstabelle über die Angebote zu erstellen (§ 27 VIVöB). Vorliegend lag der Zweck nicht in der Herstellung der Vergleichbarkeit der Angebote. Vielmehr wurde das Projekt Schulhaus G.________ zwischenzeitlich überarbeitet, so dass die am 15. Februar 2019 ausgeschriebenen Arbeiten nicht mehr zutreffend waren und die eingegangenen Angebote damit auch nicht mehr dem entsprachen, was die Bauherrschaft beschaffen wollte. Den offerierenden Bewerbern wurde daher ein überarbeiteter Leistungskatalog unterbreitet, wobei die Unterlage nur die geänderten Positionen beinhaltete. Zutreffender als "Offertbereinigung" ist daher der im Titel der Einladung verwendete Begriff "Nach-Ausschreibung", handelte es sich doch um das Einholen von Offerten zu neu bzw.
19 geändert nachgefragten Leistungen (in EGV-SZ 2007 B11.2 wird diesfalls von "Korrekturverfahren" gesprochen). 6.4.2 Nachdem die Vorinstanz während der laufenden Ausschreibung Projektoptimierungen vornahm, die Einfluss auf den Leistungskatalog der Ausschreibung F.________, Los 1, hatten, musste sie entscheiden, ob das Verfahren fortzusetzen oder abzubrechen und neu zu starten ist. Diesbezüglich steht ihr ein gewisser Ermessensspielraum zu, wobei ein Abbruch wesentliche sachliche Gründe voraussetzt (vgl. oben Erw. 2.5.2 und 6.3). Vorliegend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Verfahren nicht abgebrochen hat. 6.4.3 Das Korrekturverfahren wurde vorliegend mit zwischenzeitlich eingetretenen Änderungen am Schulhausprojekt begründet, die auch die Holzkonstruktion, mithin die vorliegende Ausschreibung betreffen würden. Es lag damit ein nachvollziehbarer, sachlicher Grund für diesen Schritt vor. Gemäss Beschrieb in der Nachausschreibung umfassen die Änderungen des Leistungskataloges die Vordachkonstruktion, wobei das Vordach nicht mehr mit Brettsperrholzplatten erstellt, sondern durch ein Rippenelement ersetzt wird, wodurch Eckstützen weggelassen werden können. Im Aussenbereich des Kindergartens wird ein Teil der Rippendecke durch ein Hohlkastenelement ersetzt, das mit einem Stahlträger verstärkt wird und damit auch stützenfrei und ohne sichtbaren Unterzug erstellt werden kann. Und schliesslich wird die ganze Fassadenbekleidung ästhetisch und technisch angepasst, wodurch nicht zuletzt die Unterkonstruktion einiges einfacher ausgeführt werden kann (Vi-act. A-9-1). Auf die Verfahrensart (selektives Verfahren) haben diese Änderungen keinen Einfluss. Die Änderungen sind auch nicht derart, dass sie Einfluss auf den Kreis möglicher Anbieter hätten. Es handelt sich weiterhin um Holzbauarbeiten. In der Konstruktion wurden keine grundlegenden Änderungen vorgenommen, so dass die Arbeiten neu von einem erweiterten Kreis potentieller Anbieter angeboten würden. Es liegen keine Anzeichen vor, dass potentielle Anbieter nach der Ausschreibung auf eine Offertstellung verzichtet haben, beim nachträglich nicht wesentlich geänderten Leistungskatalog indes offeriert hätten. Auch wurden klar abgrenzbare Leistungspositionen geändert, die für sich separat offeriert werden konnten; ohnehin nicht beeinflussbar waren wegfallende Positionen. Die Nach-Ausschreibung hatte daher keinen Einfluss auf die gesamten Kalkulationsgrundlagen, so dass eine gänzlich neue Offertstellung notwendig geworden wäre, damit die Anbieter die Gesamtleistung neu kalkulieren können. Damit aber lag keine wesentliche Projektänderung vor, die zu einem Abbruch hätte führen müssen (vgl. oben Erw. 6.3). Zudem hat die Vorinstanz sämtliche fünf offerierenden Anbieter eingeladen, eine Offerte zu den geänderten Positionen einzureichen. Sie alle verfügten über denselben Kennt-
20 nisstand, womit sowohl das Gleichbehandlungs- als auch das Transparenzgebot eingehalten waren. 6.4.4 Zu Recht weist die Beschwerdeführerin indes auf die Problematik hin, dass den Anbietern die Eingabesummen bekannt waren und nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie diese Kenntnis in der Offertstellung zur Nach-Ausschreibung einfliessen liessen. Diese Gefahr besteht in der Tat. Dass effektiv ein Missbrauch vorgelegen haben soll, begründet die Beschwerdeführerin aber einzig mit einem Hinweis auf die Differenzen zwischen den ursprünglichen Eingabesummen und den Preisen der Anbieter gemäss Zuschlagsverfügung (wobei ihre in der Replik aufgeführte Zusammenstellung betreffend ihre eigene Position fehlerhaft ist). Sie zieht ihren Schluss damit einzig aus der abstrakten Gefahr und den Differenzen der Offertsummen, ohne auf die einzelnen Positionen einzugehen (wobei festzuhalten ist, dass das Dokument "Offertkontrolle/Zusammenstellung", Vi-act. A-5, den Parteien nicht zugestellt wurde, enthält dieses doch die gesamten Einzelpreise zu allen Positionen aller Anbieter und stellt damit ein vertrauliches Dokument mit Geschäftsgeheimnissen dar; vgl. VG-act. 18). Es ist indes nicht ausgeschlossen, dass sich die Projektänderungen bei den verschiedenen Anbietern tatsächlich unterschiedlich auswirken. Diesen Schluss lässt die Zusammenstellung der Einzelpositionen der Nachofferten zu (vgl. Vi-act. A-5). Zudem ist die Gesamt-Differenz wesentlich durch wegfallende Positionen begründet, welche die Anbieter gar nicht beeinflussen konnten. Zu bedenken ist vor allem aber auch, dass ein Abbruch des Verfahrens mit einer Neu-Ausschreibung an dieser Situation nichts ändern würde; die von der Beschwerdeführerin monierte Problematik einer unzulässigen Abgebotsrunde würde erst recht bestehen. Denn auch diesfalls würden die Anbieter in Kenntnis der Eingabesummen der Mitbewerber in der abgebrochenen Ausschreibung neu kalkulieren und offerieren. Kommt hinzu, dass die Änderungen im Korrekturverfahren wertmässig nur einen kleinen Teil des Gesamtauftrages ausmachen, mithin durch das gewählte Verfahren nur ein kleiner Teil hätte beeinflusst werden können, wogegen bei einer Neuausschreibung der gesamte Auftrag in Kenntnis der Eingabesummen neu kalkuliert werden könnte. Diese Informationen stünden bei einer Neuausschreibung zudem einzig den fünf Offerenten zur Verfügung, wogegen neue Mitbieter dieses Wissen nicht hätten. Damit aber wäre der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Beim gewählten Verfahren hatten demgegenüber sämtliche offerierenden Anbieter denselben Kenntnisstand. 6.4.5 Zusammenfassend ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Projektänderungen als nicht wesentlich qualifizierte und sich in der Folge für
21 ein "Korrekturverfahren" (EGV-SZ 2007 B11.2) entschied und nicht den Abbruch des Verfahrens beschloss. 6.5 Zu Recht weist die Beschwerdeführerin schliesslich auch darauf hin, dass das "Korrekturverfahren" nicht korrekt durchgeführt wurde. 6.5.1 Wie bereits erwähnt, handelte es sich nicht um eine Offertbereinigung im Sinne der Herstellung der Vergleichbarkeit der Offerten (vgl. § 27 VIVöB; oben Erw. 6.4.1). Vielmehr wurde den fünf Mietbietern ein geänderter Leistungskatalog zugestellt mit der Einladung, ein Angebot zu den nachgefragten geänderten Leistungen einzureichen. Mithin konnten die fünf Mietbieter neue Offerten zu neu nachgefragten Leistungen einreichen. Die Tatsache, dass die Vorinstanz beabsichtigte, die beiden Offerten als ein einziges Angebot zu beurteilen, ändert nichts daran, dass das Korrekturverfahren (die "Nach-Ausschreibung") zur Eingabe von neuen Offerten zu den geänderten Leistungen führte. Gemäss Einladung zur Offertstellung vom 25. März 2019 (Vi-act. A-9-1) waren die Angebote zu den geänderten Leistungen bis am Freitagabend, 29. März 2019, per E-Mail dem Holzbauingenieur sowie anschliessend unterzeichnet an die Vorinstanz zu senden. Damit aber wich das gewählte Verfahren von wesentlichen Vorgaben des Submissionsverfahrens ab. 6.5.2 Eine eigentliche Frist, bis wann das neue Angebot beim Auftraggeber eingegangen sein muss, wurde nicht festgesetzt (vgl. § 12 Abs. 1 lit. j VIVöB). Ein Offertöffnungstermin wurde nicht genannt. Entsprechend war es den Offerenten auch nicht möglich, bei der Öffnung anwesend zu sein (§ 25 Abs. 2 VIVöB). Auch liegt zur Öffnung der Angebote zur "Nach-Ausschreibung" kein Offertöffnungsprotokoll vor (vgl. § 25 Abs. 3 VIVöB). Es bleibt daher ungewiss, ob das Verfahren korrekt ablief. Auch durch die Tatsache, dass die Offerte vorab elektronisch dem Holzbauingenieur einzureichen war und keine förmliche Offertöffnung stattfand, ist nicht gewährleistet, dass die eingereichten Offerten bis zur Öffnung verschlossen und vertraulich blieben (§ 25 Abs. 1 und § 22 Abs. 2 lit. b VIVöB). Damit aber blieben wesentliche Vorschriften des Vergabeverfahrens unbeachtlich. 6.5.3 Vorliegend bestehen jedoch keine Anhaltspunkte, dass die Vorinstanz die Verfahrensvorschriften bewusst missachtet hätte, um das Ergebnis zu beeinflussen, oder dass das fehlerhafte Verfahren durch eine Partei ausgenützt worden wäre und sie sich dadurch einen unredlichen Vorteil verschafft hätte, oder dass das mangelhafte Verfahren das Ergebnis sonst wie beeinflusst hätte oder Manipulationen stattgefunden hätten. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nichts dergleichen geltend. Aus den Akten ergibt sich, dass die Einladung zur
22 Nachofferte am 25. März 2019 versandt wurde (Vi-act. A-9-1). Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin haben die Zusatz-Offerte am Freitag, 29. März 2019, eingereicht (vgl. Vi-act. Dossier B und C). Korrekturen wurden durch die Vorinstanz keine vorgenommen (abgesehen von der Korrektur eines Rechnungsfehlers in einer Position [261.807] der Zuschlagsempfängerin), sie hat einzig die eingegebenen Zahlen in die Zusammenstellung übernommen (Vi-act. A-5). Die Zuschlagsempfängerin hatte sowohl mit als auch ohne Nachofferte den günstigsten Preis. Da ihre Nachofferte jedoch höher ausfiel als jene der Beschwerdeführerin, sank die Differenz, was sich in der Auswertung zugunsten der Beschwerdeführerin ausgewirkt hat. An der Erstplatzierung der Zuschlagsempfängerin änderte indes nichts. Das heisst, selbst wenn das Korrekturverfahren und die Nachofferten ausser Acht gelassen und nur die ursprünglich ausgeschriebenen Leistungen beschafft würden, wäre der Zuschlag der Zuschlagsempfängerin zu erteilen. 6.5.4 Für die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin habe in Kenntnis der Eingabesummen in der Nachofferte bewusst höher offerieren und sich so einen Vorteil verschaffen können, bestehen keine Hinweise (vgl. auch oben Erw. 6.4.4). Da die Zuschlagsempfängerin wie alle Anbieter nur von der Eingabesumme der Mitbewerber Kenntnis hatte, aber weder die Regieansätze kannte (die mit einer Gewichtung von 10% einflossen), noch um die Bewertung des Zuschlagskriteriums Qualität/Kapazität/Befähigung (das mit einer Gewichtung von 50% einfloss) wusste, wäre die Zuschlagsempfängerin ein sehr hohes und kaum kalkulierbares Risiko eingegangen, hätte sie ihre Offerte durch die Nachofferte bewusst erhöht. Der Abstand zur zweitplatzierten Anbieterin beträgt denn auch nur 0.429262 Punkte (von maximal 50 Punkten), zur Beschwerdeführerin nur 0.739972 Punkte. Eine solche bewusste Korrektur des Preises nach oben kann daher ausgeschlossen werden. 6.6 Auch wenn feststeht, dass das Verfahren nicht ohne Fehler war, so ist doch festzuhalten, dass keinerlei Anzeichen für eine bewusste Rechtsverletzung, eine Manipulation vorliegen oder dass die Fehler zu einer Ungleichbehandlung der Parteien geführt hätten. Auch kann ausgeschlossen werden, dass die Fehler das Ergebnis beeinflusst haben. Zudem liegt kein schwerwiegender Verfahrensfehler (wie etwa die Wahl des falschen Verfahrens oder eine Ungleichbehandlung potentieller Anbieter) vor, so dass das ganze Verfahren aufgehoben werden müsste. Bestehen aber keine derartigen wesentlichen kausalen Fehler, ist von einer Aufhebung der Zuschlagsverfügung, die vorliegend unweigerlich zur Anordnung einer neuen Ausschreibung führen müsste, abzusehen.
23 7.1 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Der Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin wurde nicht verletzt. Weder in der Festlegung der Zuschlagskriterien noch in deren Auswertung hat die Vorinstanz das ihr zukommende Ermessen missbraucht oder die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung verletzt. Soweit die Beschwerdeführerin eine unzulässige Abgebotsrunde bzw. Verletzung der Vorschriften zur Offertöffnung rügt, erfolgt dies verspätet. Auch lag keine wesentliche Projektänderung vor, so dass die Vorinstanz nicht ein Korrekturverfahren hätte durchführen dürfen, sondern das Verfahren aus wichtigen sachlichen Gründen hätte abbrechen müssen. Die von der Vorinstanz schliesslich begangenen Verfahrensfehler sind zu wenig gewichtig und für das Zuschlagsergebnis nicht kausal, so dass eine Aufhebung der Zuschlagsverfügung, die im Ergebnis zu einer Neuauflage der Submission führen würde, nicht als gerechtfertigt erscheint. 7.2 Diesem Ergebnis entsprechend sind die auf Fr. 2'500.-- (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) festzusetzenden Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 7.3 Im Rechtsmittelverfahren hat die unterliegende Partei der obsiegenden eine dem Aufwand angemessene Entschädigung auszurichten, welche die Behörde festlegt (§ 74 Abs. 1 VRP). Dies gilt ebenso für den obsiegenden Bezirk, soweit er sich im Verfahren anwaltschaftlich vertreten lässt (§ 74 Abs. 2 VRP). Die Parteientschädigung der obsiegenden Zuschlagsempfängerin/Beigeladenen sowie des anwaltschaftlich vertretenen Bezirks ist in Beachtung des kantonalen Gebührentarifs für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, welcher für das Honorar im Verfahren vor Verwaltungsgericht in § 14 einen Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, und unter Beachtung der in § 2 des Gebührentarifs enthaltenen Kriterien sowie in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf insgesamt je Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festzusetzen.
24 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie hat am 17. Mai 2019 einen Kostenvorschuss in derselben Höhe geleistet, womit die Rechnung ausgeglichen ist. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Zuschlagsempfängerin/Beigeladenen und dem Bezirk eine Parteientschädigung von je Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit f. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentlicher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. 5. Zustellung an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R) - den Rechtsvertreter der Vorinstanz (2/R) - den Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin/Beigeladenen (2/R) - das Baudepartement des Kantons Schwyz - und die Eidg. Wettbewerbskommission WEKO, 3003 Bern (A). Schwyz, 24. Oktober 2019 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
25 *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 28. Oktober 2019