SOG 2004 Nr. 41
Art. 53 Abs. 2 ATSG, Art. 31 Abs. 3 AVIG. Wiedererwägung. Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen. Die arbeitgeberähnliche Stellung eines Gesellschafters fällt spätestens mit dem Konkurs der Unternehmung dahin, ausgenommen, das Konkursverfahren werde mangels Aktiven eingestellt. Die im Handelsregister eingetragene Einzelzeichnungsberechtigung für eine dem Ehegatten gehörende Einzelunternehmung schliesst einen Leistungsanspruch nicht von vornherein aus. In diesem Fall ist eine konkrete Prüfung der betrieblichen und finanziellen Strukturen vorzunehmen (E. 5a).
Sachverhalt:
M. wurde von seiner Arbeitgeberin entlassen. Am 5. März 2001 stellte der Versicherte erstmals Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 1. April 2001. Die Kantonale Amtsstelle (KAST) verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. März 2001. M. habe – so die KAST – keinen objektiv messbaren Nachweis des definitiven Scheiterns der Gesellschaften erbracht, in welchen er arbeitgeberähnliche Stellung habe. Auf diese Verfügung hin wandte sich M. mit „Beschwerde“ vom 29. Mai 2001 an die KAST mit dem sinngemässen Antrag, den Entscheid nochmals zu überdenken. Die KAST verneinte mit Verfügung vom 27. Juni 2001, welche die vorgenannte Verfügung ersetzte, wiederum den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei wegen seiner Funktionen in der D. AG, der N. GmbH sowie der S. GmbH nicht vermittlungsfähig. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
Über die D. AG wurde in der Folge ein Konkursverfahren eröffnet. M. erhob erneut Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2001. In diesem Schreiben führte der Versicherte aus, er sei von seinen Funktionen als Gesellschafter mit Stammanteilen sowie Geschäftsführer in der S. GmbH sowie der N. GmbH mit Wirkung per 25. August 2001 zurück- bzw. ausgetreten. Seine Ehefrau verfügte teilweise über Stammanteile an diesen Gesellschaften. M. erhielt daraufhin ab dem September 2001 Arbeitslosenunterstützung. Mit Verfügung vom 21. Mai 2003 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung von M. auf Arbeitslosenentschädigung erneut (gestützt auf Art. 31 Abs. 3 AVIG wegen arbeitgeberähnlicher Stellung ab dem 3. September 2001 und bis auf weiteres). Im nachfolgenden Einspracheverfahren drang M. nicht durch, weshalb er sich an das Versicherungsgericht wendet. Dieses heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
1. a) Streitig und zu prüfen ist, ob der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. September 2001 bis auf weiteres zu Recht wegen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint worden ist. (...)
3. a) Vorliegend ist zu beachten, dass dem Beschwerdeführer ab Anfang September 2001 Arbeitslosentaggelder ausgerichtet wurden, die Anspruchsvoraussetzungen zur Entrichtung von Leistungen mithin formlos bejaht wurden. Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, darf die Verwaltung jedoch auf eine unbeanstandet gebliebene faktische Verfügung nur noch unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zurückkommen (BGE 129 V 110 ff.). In Revision gezogen werden formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringen zuvor nicht möglich war. Im vorliegenden Fall wurde der Anspruch nachträglich nicht aus einem solchen Grund verneint. Vielmehr waren sämtliche Tatsachen bekannt oder hätten – insbesondere, was die Einzelunternehmungen der Ehefrau betrifft – aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregistereintrages zumindest bekannt sein müssen. Die einzig mögliche Art, auf den formlosen, die Anspruchsvoraussetzungen bejahenden Entscheid zurückzukommen, ist hier demnach die Möglichkeit, die Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen.
b) Der Versicherungsträger kann gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG (Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, SR 830.1) einzig dann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Damit wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2003 kodifiziert, was im Sozialversicherungsbereich zuvor schon durch die Rechtsprechung des EVG Geltung hatte. Mit der zweifellosen Unrichtigkeit wird ein hoher Grad an Überzeugung verlangt, um die bisherige Entscheidung als unrichtig zu qualifizieren; es darf kein vernünftiger Zweifel aufkommen, dass eine Unrichtigkeit vorliegen könnte; es darf somit nach EVG nur ein einziger Schluss – eben derjenige auf das Vorliegen einer Unrichtigkeit – möglich sein (Ueli Kieser: Kommentar zum ATSG, Zürich 2003, N 20 zu Art. 53 ATSG; BGE 125 V 393). Hieraus ergibt sich für das Gericht insofern eine Einschränkung in der Kognition, als es – nur, aber immerhin - zu prüfen hat, ob der einzige in Frage kommende rechtliche Schluss derjenige ist, dass die Anspruchsvoraussetzungen (insbes. das Verneinen einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers) im Jahre 2001 zu Unrecht bejaht worden sind. Sofern mit Blick auf Lehre und Rechtsprechung auch eine andere juristische Interpretation vertretbar erscheint, geniesst dagegen der Grundsatz der Rechtssicherheit Vorrang vor dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit.
4. a) Zu beurteilen sind die Beteiligungen und Vertretungsbefugnisse von M. in folgenden Unternehmen: der D. AG, der N. GmbH, der S. GmbH, der V. L. sowie M. L. (beides Einzelunternehmungen).
b) Bei der D. AG, die am 21. Oktober 2003 gelöscht worden ist, war M. zwar bis zur Löschung als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrates eingetragen und einzelzeichnungsberechtigt. Jedoch wurde mit Verfügung vom 7. Juni 2001 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 29. April 2003 wurde dieser vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes S. als geschlossen erklärt. Es resultierte ein Verlustschein. In der AM/ALV-Praxis 2003/4, Blatt 4/2, führt das seco zu Recht aus, dass eine Konkurseröffnung zum definitiven Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung führen kann. Dies deshalb, weil mit Konkurseröffnung die Verfügungsbefugnis der Gesellschaft sowie die Vertretungsbefugnis ihrer Organe beschränkt werden und diese Befugnisse gleichzeitig an das den Konkurs durchführende Organ übergehen. Das EVG spricht einem im Handelsregister eingetragenen Gesellschafter und Liquidator in ständiger Rechtsprechung lediglich dann arbeitgeberähnliche Stellung zu, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden ist, weil diesfalls die Befugnisse der Gesellschaft und der Gesellschaftsorgane wieder aufleben (vgl. etwa Urteil C 373/00 des EVG vom 19. März 2002; ARV 2002, S. 183-185). Vorliegend wurde der Konkurs nicht mangels Aktiven eingestellt, sondern durchgeführt und mit Verlustschein abgeschlossen. Daher hatte der Beschwerdeführer mit Konkurseröffnung ab dem 7. Juni 2001 in der D. AG keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne.
c) Der Beschwerdeführer liess sich ferner am 5. September 2001 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung der S. GmbH im Handelsregister löschen unter gleichzeitiger Übertragung der Stammanteile an seine Ehefrau. Damit wurden sämtliche Verbindungen zur S. GmbH unterbrochen. Lediglich die Tatsache, dass die Ehefrau das Unternehmen weiterführt, lässt den Beschwerdeführer noch nicht in arbeitgeberähnlicher Stellung erscheinen. Auch weisen die Akten nicht darauf hin, dass der Beschwerdeführer als mitarbeitender Ehegatte zu qualifizieren wäre. Im Gegenteil lässt sich anführen, dass M. im Jahre 2001 Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 31'410.00 versteuerte, was zugleich der Lohnsumme entspricht, die dieser im Jahr 2001 noch bei der D. AG verdiente. Dies bedeutet e contrario, dass der Beschwerdeführer bei der S. GmbH keinen Lohn erzielte, was zumindest ein Indiz dafür bildet, dass er in dieser GmbH auch nicht mitarbeitete.
d) Bei der N. GmbH liess sich der Beschwerdeführer ebenfalls als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu Zweien und einer Stammeinlage von Fr. 3'000.-- aus dem Handelsregister löschen. Auch zu dieser Unternehmung bestand somit ab Anfang September 2001 keine Verbindung im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Stellung oder der Stellung eines mitarbeitenden Ehegatten mehr.
5. a) Es bleibt zu befinden über die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in den Einzelunternehmungen V. L. sowie M. L., deren Inhaberin seine Ehefrau ist, Einzelzeichnungsberechtigung aufweist. Im Gegensatz zu mitarbeitenden Verwaltungsräten einer AG, geschäftsführenden Gesellschaftern oder geschäftsführenden Dritten einer GmbH, bei denen sich die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen ergibt (Art. 716 ff., 811 bis 815 sowie 827 Obligationenrecht, OR, SR 220), kann ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Fall der im Handelsregister eingetragenen Zeichnungsberechtigung für eine Einzelunternehmung nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden (Thomas Nussbaumer: Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Genf/München 1998, N 380; Regina Jäggi: Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 48/2004, S. 10). Vielmehr ist zu prüfen, ob dem Einzelzeichnungsberechtigten aufgrund der internen betrieblichen Struktur oder der finanziellen Beteiligung eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt. Mitarbeitende Ehegatten sind auch dann von der Anspruchsberechtigung ausgenommen, wenn sie keine arbeitgeberähnlichen Eigenschaften aufweisen. Vorliegend bestehen ausser dem Handelsregistereintrag – welcher freilich nur eine Vertretungsbefugnis, nicht jedoch eine Pflicht zum Tätigwerden statuiert – keine Indizien, die auf eine Mitarbeit im Betrieb schliessen lassen würden (z.B. Bescheinigungen über die Abrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen, Arbeitsvertrag, Lohnausweis, entsprechender Briefkopf, Visitenkarte o. Ä.). Es bleibt damit unklar, ob der Beschwerdeführer als mitarbeitender Ehegatte zu qualifizieren ist. Auch kann nicht schlüssig beantwortet werden, ob er sich aufgrund der Einzelzeichnungsberechtigung allenfalls in arbeitgeberähnlicher Stellung befunden hat. Dabei dürfte jedenfalls der Verdacht der Öffentlichen Arbeitslosenkasse, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der konkursiten D. AG in Form der Einzelunternehmung M. L. weiterzuführen beabsichtigte, kaum zutreffen, zumal die Tätigkeit bei der D. AG an das Engagement des Mutterkonzerns gebunden und mit erheblichem Kapitalbedarf verbunden war und eine Unternehmensform ohne Haftungsbeschränkung kaum eine gangbare Möglichkeit der Weiterführung gewesen wäre. Ausserdem war die besagte Einzelfirma – inklusive der Einzelzeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers – bereits seit 1995 im Handelsregister eingetragen.
b) Demnach wäre die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen zurückzuweisen. Davon kann vorliegend jedoch abgesehen werden. Denn es entspricht einem Teil der Lehre und der zürcherischen Rechtsprechung, dass der Anspruch wegen arbeitgeberähnlicher Stellung nur bei Vorliegen der folgenden drei Voraussetzungen verneint werden kann: 1. Eine arbeitgeberähnliche Stellung der versicherten Person oder deren Ehegatten, welche auch im Zeitpunkt der Anspruchserhebung noch besteht; 2. eine Arbeitnehmertätigkeit für den gleichen Betrieb, welche in der Folge ganz oder teilweise gekündigt wurde, sodass ein Arbeitsausfall und auch ein Verdienstausfall entstanden sind; 3. Die Erhebung eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen für diesen erlittenen Verdienstausfall (Jäggi, a.a.O., S. 9 ff.). Hier liegt, wie bereits erörtert wurde, ab Konkurseröffnung keine arbeitgeberähnliche Stellung in der D. AG mehr vor. Einzig aufgrund der beendeten Tätigkeit bei dieser Unternehmung hat der Beschwerdeführer jedoch Leistungen der Arbeitslosenversicherung beantragt. Nach der erwähnten Lehrmeinung würden die Handelsregistereinträge des Beschwerdeführers in den besagten Einzelunternehmungen – selbst bei Bejahen einer arbeitgeberähnlichen Stellung in diesen – ohne Einfluss auf die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers bleiben. Einen Schritt in diese Richtung hat auch das EVG im Urteil C 171/03 vom 31. März 2004 getan und sogar das seco statuiert in AM/ALV-Praxis 2003/4 Blatt 4/1, dass ein Arbeitsausfall in einem Drittbetrieb trotz Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stellung in einem anderen Betrieb geltend gemacht werden könne, wenn der Versicherte im Drittbetrieb einer mindestens zwölfmonatigen beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei – wobei das seco unter Drittbetrieb allerdings lediglich einen Betrieb versteht, in dem die versicherte Person keine arbeitgeberähnliche Stellung gehabt hat.
c) Das EVG hat diesen Gedanken im erwähnten Urteil C 171/03 ebenfalls aufgenommen. Dort galt es indessen im Einklang mit der AM/ALV-Praxis des seco nur zu entscheiden, ob eine Person, die in einem Drittbetrieb ohne arbeitgeberähnliche Stellung tätig war und daneben in einer eigenen Unternehmung noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, aus der Tätigkeit beim Drittbetrieb einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen könne. Das EVG äusserte sich nicht zum vorliegenden, ähnlich gelagerten Fall, in dem eine Person sich zwar in einem Drittbetrieb in arbeitgeberähnlicher Stellung befunden hat, diese jedoch nachweislich aufgegeben hat und sich nunmehr noch in einer bereits seit längerer Zeit parallel existierenden arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit befindet. Wichtiger war es dem EVG, darauf hinzuweisen, dass eine Tätigkeit in einem Drittbetrieb längere Zeit ausgeübt werden müsse, um missbräuchliche Praktiken zu verhindern, wobei es offen liess, ob die 12 Monate des seco angemessen seien.
d) Der Beschwerdeführer war vom 1. August 1998 bis 30. April 2001 als Geschäftsführer der D. AG tätig, wobei er ab Datum der Konkurseröffnung am 7. Juni 2001 den Nachweis der definitiven Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung erbracht hat. Es ist indessen nicht einzusehen, weshalb ein Versicherter, der während drei Jahren Beiträge in arbeitgeberähnlicher Position geleistet hat, anders behandelt werden sollte als ein Versicherter in zwölfmonatiger „gewöhnlicher“ Arbeitnehmerstellung, wenn sich nicht konkrete Hinweise darauf ergeben, dass die dreijährige Tätigkeit im Drittbetrieb in rechtsmissbräuchlicher Absicht angetreten worden ist. Denn ratio legis der AM/ALV-Praxis des seco und der neusten Praxis des EVG ist – in Übereinstimmung mit der erwähnten Zürcher Rechtsprechung und der Ansicht von Jäggi (a.a.O., S. 9 f.) - gerade, dass für eine Umgehung der Kurzarbeit u.a. eine Arbeitnehmertätigkeit für den gleichen Betrieb vorliegt, welche in der Folge ganz oder teilweise gekündigt wurde, sodass ein Arbeitsausfall und auch ein Verdienstausfall entstanden sind (Voraussetzung 2) und dass ein Anspruch auf Versicherungsleistungen für diesen erlittenen Verdienstausfall erhoben wird (Voraussetzung 3; vgl. Ziff. II.5.b hiervor), es sei denn, die Tätigkeit im Drittbetrieb sei in rechtsmissbräuchlicher Weise angetreten worden.
6. Mit Blick darauf, dass vorliegend von der Wiedererwägung eines formell rechtskräftigen Entscheides über die Umgehungsproblematik der Kurzarbeit auszugehen ist (die Kasse hat ab September 2001 ohne weiteres Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, weshalb sie zuvor notwendigerweise formlos entschieden haben musste, dass keine Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen vorliegt), und dass das Gericht zu beurteilen hat, ob der im September 2001 getroffene Entscheid zweifellos unrichtig ist, sind die Verfügung vom 21. Mai 2003 und der angefochtene Einspracheentscheid vom 18. Juli 2003 zu Unrecht erlassen worden. Denn es lässt sich nicht mit dem erforderlichen hohen Grad an Sicherheit sagen, dass der Entscheid aus dem Jahr 2001 zweifellos unrichtig war. Es drängen sich vielmehr im Sinne der vorangehenden Erörterungen starke Zweifel auf, ob die Arbeitslosenkasse im Jahre 2001 nicht zu Recht davon ausgegangen ist, dass kein Umgehungstatbestand vorliegt. In Gutheissung der Beschwerde sind die Verfügung vom 21. Mai 2003 sowie der Einspracheentscheid vom 18. Juli 2003 deshalb aufzuheben. Die Streitsache geht zurück an die Arbeitslosenversicherungsbehörden, damit diese Dauer und Umfang des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung bestimmen.
Versicherungsgericht, Urteil vom 14. Juni 2004 (VSBES.2003.239)